法律的诞生

法律是人类实践经验的产物。上古时，人们“知其，不知其”，东周，“同姓不婚”之说开始流行；到了近代，人们认识到近亲结婚的患，“同姓

本策划摘自陈俊《法治，我们共同的生活

01

法律的本质：美很温柔 被“每一

对很多人来说，一提到法律，脑海里就浮现出呼的警车、锃亮的手、黑洞的枪口和阴的监。很多人心目法律一直跟一根高压电线密不可分，以前的普法教育常常将法比做一根高压电线——当

对于大多数人一，恐怖是法律留下的第

但是，经过学习和深入了解，你才发，律不但不想象的那么可怕，而是有着一张慈祥、切的脸庞和一颗高贵、正直的

在实际生活中，我们往往感受不到法律的温柔，除了们思想观念陈旧，还往往作为“法律的言人”的某些执法、司关拙劣、粗暴和不公平的举动有关，他们行为如同天际的阴霾，无情遮蔽了法律的光辉，污法律原有的美，败坏了法律在人们

当下我们正在推进的民主法治建设，重要任务之一是清除这污染源，恢复法律有的美感、柔和严。我们每个，应该转变观念，积极参与清除执法、司法不公的“治污”活动，日恢复法律的本来面，她焕发出应的光彩和魅力，真正

02

中国古代法弊端：诸法混同

我国的封建法制曾经达到了很高的水平，春秋战国时期的韩非子、商鞅、李等人就提出过“法治国”、“不别亲疏、不贵贱、一断于法”、“事断法”的法制思想，当时的家百家争鸣中独树一帜、声名显赫，家学说曾经韩、赵、魏诸国尤其是秦国奉为“主流思想”。隋唐时期，我国的封建法制达到峰，定的法律成为日本、鲜、越南等亚洲邻国“追捧”效仿的对象，“中华法系”号称是世界历

虽然像阿Q夸耀的那样，我们的法制“先前也阔”，但是以现代眼光去衡量，我们老祖宗的法制还是相当原始和落后的。这种始和落后主要表现在以下个方面：（1）诸法合体、刑不分。国封时代的法制以刑法为主，而民事和诉讼序等方的内容相对来说比较次要，这是为当时的法律主要服务于封建专制，因此需量刑事律对付“刁民”。同时，由于封建王朝大多施行农抑商的政策，并宣扬“普天之下，莫非王土；率之滨，非王臣”的观念，觉得什么东西都是皇的，因此对建健全所制度，规范商业活动，解民商事纠纷的立法并不感冒。在诉讼程序面，审理民事案件和刑事案件时也没太大的区别。（2）刑罚十分残酷。不仅在诉讼过程动不动就“大刑伺”，而且“发明”了很多像车裂（五马分尸）、腰斩、凌迟（千万剐）等极度野蛮残酷、耸人听闻的处刑手段。（3）司法官员的非职业化。封建时代一有刑、大理寺专的司法机构，但在地方，既没有专门的司法机构，也有专门司法官，一般都是行政长官兼任司法官员，这些靠八股文科举度家的官，办案大凭自脑瓜灵泛程度和悟性，缺乏必要的法律专业训。以为，按照我们现在的说，不仅仅是县的县长，同时还兼任公安局

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法律不是万的：偷贪官和偷好

现代社会中的法律很注重平等性和统一性，具体现在两个方面：是一视同，“王子犯，庶民同罪”，对所有人，不分身份地位、种族性别、财富多寡，在适用法律一律平等；二是类情类似处理，果一个案件法定情

这样做的好处是，至少从形式上彻底否定了等级特权，同时可以防止执者肆意妄为、私枉法，但其缺陷在于，追求形式上的“平等”和“统一”，往往掩盖具案件以及行为

例如，张三好逸恶劳，将他人千辛万苦积攒下来给家人治病的1万块救命钱盗走，延误了病人治；李四为生活所迫误入途，潜入他人公场所，将某官员取的贿赂款1万元盗走。对这两起件进行处理时，依照法律规定，三、李四的为属盗窃行为，行为性质上一致，额上相同，这两案件属于“类似情况”，应该“类似处理”，都要在“三年以有期徒刑、拘役或者管制”的范围内量刑。至于这起案件在行为人人格特征、行为动以及被盗对象、后果上存在一列著差异，无论是在制定还是施法律过程中，

又比如，法律规定受贿超过5000元的构成受罪，假如某官员贿的金恰好是人民4999元，那么他为就只是一般的违法违纪行为，不能追究刑事责任。仅仅1钱的差别，但处理结却在天壤之，这种不公平现象

04

“按多数

民主与法治在如今被抬到高的位置，且使用频率超高，堪

民主与法治经常被并用，统称民主法制建，看来就是一亲哥俩，算没有血缘关系，至少也是一对黄金搭。但实际上，民主与治并非总是

法治要求按照事先制订的规则事，而不能以他人的意志，包括大多数人的意愿为转移；民主则奉行少数服从多数的原则。一个要求“按规则办”，另一个要求“按数人意志办”，矛盾出现了。例如上个世纪90在美国发生了一桩轰动全世界的大，即美国前榄球明星辛普森杀妻案。该经陪审团裁决，普森被判无罪。根国媒体事后民众进行的民意调查，结果显，大部分被访民众认为普森有罪。（话说到了2007年，当年侥幸脱法律追究的辛普森竟然推出一部《假如做了》的自传，在专访中以假设的口吻叙述自己杀害前妻及男友的细，一时间舆论大哗。当然，这是后话）在这起案中，法官如果“按规矩办”，要服从审的决定，做出无罪判决；相反，如果“按多少办”，恐怕就该破坏矩，推翻陪审团的

在西方国家，法治与民主的矛盾还表现在司法职业——主要是指法官位的非民主倾向。在西方家，行政机关脑（如总统、总理）和绝多数国会议员都是选举的，可以说是民主的产物，但执司法权的法不是选举产生，是被任命的，而且在美国等一西方国家，法官职业还是终身的，以至于有人将法官为美社会中唯一的“贵族层”，法官职位的“贵族”色彩也是与

但是话又说回来，法治与民主确实存在唇齿相依、荣辱与共的关系。如果把现代国家比作一个硬币，那么法治与民主就如同硬币的个面，如果只有民主没有法治话，社会秩序就缺乏障，某些别有用心的人会利论工具，蛊惑、操纵所谓的“人民意愿”来实专制统治，即所谓的“多数的暴政”。如希勒就是过民主选登力的巅峰，后利用手中的权力，对内迫害屠杀占德国社会少数的太人，对发动侵略战争。相反，如果没有民，也不可能真正建成法治社会。在战国时，法家代表人物之一商鞅在秦国实行变法，制定了大量法规，要求国家治经济方方面面“一断于法”。但经商鞅变法的秦国，按照我们今天的法治准来衡，不可能一个法治国家，因为当时的“以法治”有民主政治作景，所的“法治”只是变

05

什么样的社会称得上是法治社

我们常常说要建设法治社会，那么，究竟什么样的社才称得是法治社会？换一句话，法治社会应当具备那些基本特征？这虽然是一个仁见智的问题，目前通行观念认为，法

1.良好的法。古希腊哲学家亚里士多德在其《政治学》一书中说：“法治应包括两含义：已立的法律获得遍的服从，而大所服从法律又应该是制定得好法律。”由此可见，几千年之的先贤就已认识到“良法”对于实现法治的基础性作用。只有法律是好的，是正义的，科的，是代表和维护会共利益的，社会公众才

2.法治政府。孔老夫子有一名言：“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃”，这道理同样适用于守法，政府守法，百姓也会循规蹈矩；政府不依办事，吹歪风，百姓也有样学样，整个社必然是一派乱象。因此，要实行法，政府首必须依法办事，才能给老姓树立一个榜样；政府须首先尊法律，法律才有权可言，才能发挥法律在社生活中的支配性的作。一般说法治政府包含以下含义：一是法政府必须是一个有限政府，政府的各机构、部门必须依法设立，拥有的职权必须严格限制，种“上管、下管地，中间管空气”的政府与治社会是格不入的；二是法治政府必须严格依办，也是说必须严格按照法律的授权，在定的范围内，严格依

3.独立、公正的司法机构。司法是社会公平正义的最后一道防线，也是维护法治的最后一座堡垒。司法机关必须相对独，必须严格依照法律规定而是上级的指示处理件，不能听任某些领导批子、打招呼，处理的案件的结果不不能被领人的意志所左右，也不能舆论和所谓的“民意”裹挟，有这，才能确保件处理的公平公正，也只这样，才能在政府及工作人违法乱纪、挑战法律的尊严时挺而出，将其制服。司法机关对外要保持定的独立性，自身则应该做到公正。一是要求法官、察官们不办人情案、关系案，不能贪赃枉，在办案要铁面无私、执法如山；二是要求法、察官高综合素质和业务能力，确保每一案都严格按照律的

4.全体公民的守法意识。法治对于全体公民来说有的三个层面的要求，即学法、守法、护法。学法，即学习法律识，掌握一定律技能，学会用法律眼光看各种社会现象；守法，即法事，既要实履行法律规定的义务，要充分行使法上之权利，守法不是要我们当法律的奴隶，而是要我当法律的主人；护法是一种最高的界，站在整个社会共同体立场，捍卫社会共同体的利益，卫法律的尊严，坚决反对、制针对他人和

以上四要素不仅是是法治社会的支，也法治的金石，过检验四要素的状况就可以较为确、客观地评估一个国家的

因“丑闻”而诞生的法律是坏法律

武夷山

正在阅读《功能社会----德鲁克自集》（曾琳译，机械

本书第86页（这部分字自德鲁克1969年出版的《不

每当组织不能阻止负面影响的产生时，它都终将受其所害。面影响将导管制、惩性法律和的干预。最终，恼人或具有破坏性的影将导致“丑闻”，而因为“丑闻”而诞生的法律无一不是坏的法律。这种法律了制止1个恶棍而惩罚99个无者，它们惩戒做，却几乎不能制止

博主：这段话是否几乎就是对我们当今现实白描？比如，因有不自觉用公费出国游山玩水，所以就出台了种控制出国的措施，使得研人员的正

积数十年的验，我有一句话

不断出台的、日益严苛的管理规定所发生主要效果，是本来就规矩矩的人们上了更多的，而“聪明人”（中国人在这方面的聪明程度绝对世一流）很快又能想对付新规的“高招”。于

“安然事件”引发的法律风暴——萨班斯法案的诞生

?i?

面百_面

“安然

——

徐黄凯 摘要2001年11月，安然、世通等国大公司相继爆发一系列的务欺诈丑闻，严重打击了投

信心，为重建投资者信心，美国通过萨班斯案，该法案推行关于上市

棠， 旨在加强对上市公司内监管，建投者的信任和信心(萨班斯法

条款， 被认为极大地影响了美国的资本金融市场( 关键词安然——通财务欺诈案萨斯法案Sa|(404务 作者简介:徐黄 (华东法大学2009级法律专硕士研究生，研究方向:外国法律( 中图类号:D920(4 文献标识码:A 文章编:1009—0592(2011)12 彤3-02 、萨斯法案的诞生背景 法公正，理由是该公司在安然丑闻事发后

记录，从而开创了美国历史上一大型会事务受到刑事调 企业萨班斯法案的生与2?l?2002年

查的案例。2002年10月16日，美国休斯敦联地区法对安 财务诈案密切关，而其中最引人嘱目的便是举世震惊的 “安然(安达财务欺诈案”( 达信妨碍

一直以来，安然公司(Enron Corp0tion)上都罩着一层 从事业务，此判使安达信成为美史上第一家被判“有罪” 层的内 的大型会计行。而在有判决做出前两个月，安信部已经宣 入金色光环:作为世

高达10lO亿美元，名列‘财富》杂志“国500强”的第名; 放弃其在全开的所有业务，式出其从事了鹄年之久 掌控着美国20,的电能和天然气易，是华尔街竟相捧宠 的审行业。 儿;安

2002年定

平(世通公司一波又起。2002年6月25，美国第二大 在时高达70多美元并仍然上升之势。丽2001年12月未 话公司世界通信公司(Wbddcom，简称世通公司)发声，长途电 2日，安然公司突然

自2001年初至2002年第一季度，过大量的将费用出承认 列资产达498亿元，成为当时历史上最大的破产企业，安 本项目的手法，虚增收入38亿美元，虚增16亿元利计入资 然公司的股票价格

润，如果 600亿美元跌至不足2亿元，投资遭受了其惨重的损失。 除去这些虚增利润，该公司原来报告的2?1

2002年1月15日，纽约证券易正式宣，将安公司股票 利润，以及2002年第一季度1(3亿美元

掼( 从道?琼斯工业平均指成分中除名，并停安然股票的相关 该丑爆出后，世通公司的股票一

“(50美 交易。至此，安然大完崩溃。国证卷易委员会(SEC)迅 跌至几美分。再次重创投资者

美国股市 速介入调查，令人震地现安然公

续四年进行会计造假，利用建立有种特殊目的关企业。 评价:。(该事)已经彻底打击了投资者对

场的信心”。世 通过互相出售回购、转让股权、对冲交易、空挂应票据等式， 事是美国历史上金大的财务欺诈事件， 美国证交会主席 在会计报表中虚增利润6亿多美元。而为安然司

件、安达信解体案和“9(11事件”称为美与安然财务欺诈事 表审计的是时世界著名的“五大会计师

金融证

信(AftI眦Andc啪n)计师务所，们不仅审计事务上难 “四大危机”(仅在世通事件曝光后的第三

述其咎，而且在得知证交会介入调查后，安达从lO月23日 勰日，美国媒体又露，全球最大的复印造商，曾是美国“最 始的两个星期中销毁了数千页关于安公司的审计文件，到11 值得赣的50大公司”

间虚报收入60多亿美元，虚增收入14多亿2?1年 月8日到证券交易委会的传票后才销毁文件(美国司 而这以后，如同点燃了导火。美美元( 法部2002年314日对安达信

国企业

i?笨(J占轧金

!鲎

严厉要求是为了使公众更易于察到司的诈行为，并确保公 财务丑闻，摩根

司财务报告的真实性和可靠性。根据S01(404条款的求，每中。美国的野一哗然，当局已切感到必须要采取措 花。在世人眼里，美田一直是一个法完备，企业管理规范，高 上市公都必须将公司的每

然，而这项工作需要大量材料和文件要求支持。同时，上市公司 的国家，但2002年出的这一系列司的财务欺诈丑简直 还要保证交易进行财录的每一个环节都有相应的内部制 完全毁了美国投资者和社会公众对美田大公司以美国证券 制度，如交易的件、同成交的记录、款和货的时间、业务 市

理方面的问题，显示了美国在业理和法、制方面存在重 的具体负责人

大漏洞和缺陷。并且引发了美国企业界、金界重大的诚信危( 此外，还要及时总出部控制中存在陷并提出具体的补救 为了改变这一局面，美国国会和政加速通过了<萨班法》( 措施。="">

显而易见的，要完成So=憋404条款中的些历记录要求， 略过程又 促，因此法案的许多规则很多都是有一些“宁勿右”，用 对于多已经行良久且上市

于那一些规模较小的公司，Saj(404条款所造成的规成本也是 力过猛倾向的。当，如此情境下成的案对美国经济和企 业是利是弊。也是众说纷纭。 相当可观的。所以许多小规模的公司在面临这面成本高企的 困境时，不不选择“熄灯”至市。更有大量原本

最后修订完稿的萨班斯法案共11章，1至第6章主要 上市的海外企业，

及对会计职业及公司行为的监管，包:建立个独的“公众 洲、香港等地上市。联储前主席格林斯潘曾公

斯法案)过于严苛的监管和要求成为近来业择在美国土以 司

外市场上市的重要原因。”从这意上讲，班斯法对美国的 Board，PCAOB)，对上市公司审计进行监

换制度以及咨询与审计服务不兼等高审计独立;对公司 资本市场竞争力

限定以及改善公司治理构，以增进公 萨班斯法案所形成

监管严格、成本上升的困扰，但正是因对于各运营细节和 的报告责任;强财务报告的披露;通过增

内部控制方面的严格要求，极大地降低了企业发生财务失控的 高SEC的法能力。8至第1l章要是提高对公司高及 领犯罪的刑事责任，比，针对安达信销毁安然公司审计档 险，从远的意义上看，这也是一种对于企业健康发展路径规 划。就规则本而言，虽然很多人职责萨斯案的监管过严， 事件，专门制订相关法律，规定了销毁审计

禁、在联邦调查及破产事件中毁档最高可20监禁:为强 但须知任何社都不会是绝对自由的，都需

某些脱序行为进行压制，得社运转风最低效率最大，而 化公司高管层财务报告的责任，要求公司

萨班斯法案便是美国商业社会在面临新类型脱序行为所形 实性誓，并就不实财务报告分别设定了10年或20年的刑 责任。 的全新则。只可能由于是仓

而整个萨班斯法案中，最引人瞩的款是第404条款 是最合理的，而接下

成长中，将这套规则以最为理性的方式实现应有值。 (简称So:啪4条款)，被称之为“萨班斯法案中最严厉、最昂贵的 条款。”S@(404条款明确定了管理层应承担设立和维持 ?考献: 【l】【美l斯科特?播林薯(张翼译(班斯法蹇控指南(北京;经济科学出版社(?07年 应有的内部控制结构的职责，并且这部控制系及控制程序 版( 【21椿启云(羹目公司系列务欺诈案——暴露出的目厦，各方反应及评论( a'A协必须是分有效的。该条款要求上市公必须在年供内 会行业展研究(2002(5)( 【3】陈小林(萨班斯法案的执行成本(中田注册计师(绷 (7)( 部控制报告和内控制评价报;市公司的管理层和注册会计 【4】姚刚(萨班斯法寨404条款实施的跟踪研究(中置注册会计师(20?(2) 【51施君(解读美国萨斑斯法寨4?条款及其立法启示(扬州大学学报(人文社盒科学 师都需要对企的控制系作出价;注册计师还必须对 版)(2009年( 【6】宋永新(扬蓉(由安然摹件羹置公司泊理攥式(武汉学学报 (社会科学版)(??(1)(公司管层评估过程及内系统结论进行相应的检查并出具 【7】车成(内翻

万方数据

绪论:法律的诞生与法理学的兴起

本资料仅用于本课的预习学，请勿他，并依照《中华人民

绪论:法

法理学讨论的是关于法律的问题，一个喜欢思辩的有识的普通人(而不是法律人)或许会认为这些问题特别有趣。什么是法律,法律是一个则体系吗,是一个规则再加法裁量构成的体系,是一个原的体系,或，它是组织化的公众舆论,法律是一种东西、一实体或仅是一个概念,而如果都不是，这是就使得起初的问题(即“什么是法律”)毫无意,法律自何方,能否有无需律师和法官的法律,法律是否会进,我们怎样得知某个律问题有正确答案,法律“知识”什么样的识,法律保持客观性的必要条件充分条件,法律是否应尽量客,法律确认的事实能否被实,到底有没有独特的法律的推理形式，或者它与理学或经济学的推理形式完全没有区别,律是一个独立的学科吗,如果是，它与政治又有什么不同,刑法真的要假定智的存在吗,或者要假定自由意志的存在,保护言论自由的理由是否取于有无真理,客观解释法律和宪法是否一种幻想,法律的目的又是什么,我们何以辨识一个律运作良,法是门科，还是一门人文学科，或两者都不是,如果一个法律相当糕，它是否就不是法律了,在上述所有问题，“法律”的含义是否相,而如不同，那么这词的含义范围什么,一位从事实务的律师或一位法官，说好一点，肯定为这问题与他的工作毫无关;弄不好，认为这些问题太天真、太不实际，

1底有多高,”一样)。有理由质疑些问题的意义何在;

三十年前，我进入哈佛法学院学习，当时，法教育的重点非常际，也是反对理论。(天这种情况也略有变化)我至今还真切记得一年级课程开始时的一些问题。侵权法课程的问题，提出法律诉讼，殴打是否必

214世纪的案件，此案中，被告挥斧向店店主砍去，但没有伤及店主。财产法课程的第一个问题是，不利拥有原则(the doctrine of adverse possession)中的“不利”该如何解。一个人占用了一块土地，错误地真诚以为这是自己的土地，那么时间流逝，他有可能获得该土地的完整所有权;但他的拥有只有在利于“真正的”土地所有者情况下能成立。由于房客占有房对房主无不利，因，无论赁该房屋有多久，也可能获得其租赁房屋的所有权。在合法课程中，我们考察了清偿性损(liquidated damage)――即合同本身定、对违约时受约人可能受损失的估量――与罚金的区别。依据法律，清偿性赔损条款可以强制执行，罚金条款则不能。在民事诉讼法，我考察了“实质”和“程序”有什么不同。美国联邦民事诉讼规定，如果方当事人的身体条件与诉讼有关，诉讼当事有权求方进医疗检查，就在人身伤害案件中经常出现的那样。我们时的例中的争议是，这规则究竟实质性的还是程序性的，

3 程序规则的

这种研究法律的方式，一开始学习就刀直入(in medias res)，进入法律问题;它把法律体制结构主要法律规则都视为经地义，不年代决定的判例似乎都是昨天才决定(而不是把往日的判例为古董)。今天，这种研究方法律职业教学仍然极为珍贵。它使学生了解了际的法律实务，而且就职业训练而言，它也比徒制更为融贯、更为效。它学生逐步入了职业的从业习。它强化训练了学生批判地运用逻这种至关重要的、尽管有过火的法律析技术。它教会了学生独立思考。比起其训练方式，它更为有效率地灌输一些精要的经验训，例如，法律语言常常与普通语言不同(“殴打”、“不利”、“质”、“程”和“惩罚”，这些词的法律含义都与我们直感相抵忤);与此相关的是，法律语言的含义在大程度取决上下(最明显地是，“程序”就具有许多摘自，波:“绪论”，《法学问题》，苏力译，中国政法大

本资料仅用于本课的预习和教学，请勿他用，并依照《中华人民共和国著权法》有关规定理使用。 同的法律含义);司法判决中表述许多法规则并不明确，不可以接用，必须从司法判决中推导出来;及，法律缘的弹性要比普通大众相信的要大得多。一个门外会很容易认为，在书中的某个方，个法律问题都会有答，因此认为，一个人所的切就是知道到何处查找。法学院学生很

许多美国律师都展现出很高的技术水平，而这些经验教训、背景知识和能力以及传授这一切的“苏格拉底”教学法都不为在这一层上从事法律实务提供至关重要的准备。从事法实务在里是广义的，它包括了审判和其法工作，包了从业于法律事务所。然而，书关心的并不涉，更准确地说，是不在于法律的实务层面。还应当清楚，除非教本人是苏格拉底，我刚才描述的那种教学法也会导向提出和回答我在本开头时出的那些问题。常规法律教研究理学之间的关系，可以说，像是学习某种

我在本书开头提出的问题都具有普遍性、础性以及深刻的复杂性，这一特点标志着它们都是些哲学问题。对于讲求实际的人，包括官和律师，甚至许多法教授来说，哲是一个很折磨人的题目。看上去，哲学家研的问题总是那些只要有点本常识并且要养家糊口的人连一分钟得去想的问题。比方说，我们何以在我们从来也法观察到的情况得知每一个他人都有一个智,我何以证明太阳明天将会起，或证没有任何野斑马披衣，或者说，我否证明这些问题,心智没有时空位置，它又何以能在原则上影响躯体,如果你待在间外面被锁住了的房子里，但是你并不知道，并在被锁期间你也决定不离开房间，你的这个决定是否运了你的自由意志，或者你只是在强制下“行动”,你何以得知你的思想不浸染，不是由个疯狂的科学家用外部世界的印象喂养大的,我求非哲学专业读者暂且中断他们的怀疑，因为我希望显，这一不仅离常识且远普通规律(以及任何其他规律)的问题，能法学长期存在的问题下一些光。与此同时，伯特兰?罗

如果没有一点哲学味～个人的一生就只是为各种偏

来自他的年龄和民的惯性信仰～来自在他大脑

理性之合作或同意内

限和明显,普通物不引起他发问～而他不熟悉

旦我们开始哲学思～前面的描述相反～我们就

也会引出一些无法予常完整答案的问题。尽管

对由此引出的怀疑正答案～却可以提出许多可

摆脱习惯的暴虐制。此～尽管它削弱了我们关

大增加了我们关于些物也许是什么的知识,它

关的、自大的教条投到自由怀疑的领地～并且

4 物～从使我们的惊喜感

法律

要懂得法理学问题，使

5而如果是以思辩方式来追溯其起源，这本也就一个法理问题。这问题的最终起源于劳动分工。即使是在简单的社会中，也会有示的或明示

6现之前，由于社会的需求，就演化出了这些规范。规范的出在正式法律之，这一实无疑是人确信有“自然法”的一原因。我们在后面还次遇到自然法这一术语，最强烈的自然包含了这样一种观念:即存在一整套超越治的原则，这些原则支持、保证“实摘自，波纳:“绪论”，《法理学

本资料仅用于本课的预习和教学，请勿他用，并依照《中华人民共和国著作权法》有关规定合理用。 在法”，即由院、立法机构其他国家机构所确立法律。在一个“还没有出法律的”(prelegal)简单社会中，如违反了个惯性规范，造成了某人的伤害，这就会挑起受害或其家的复仇本能。这种由复仇来强制执行的默示规范就是最的法律制度形式，或者说，(如果你愿意)是法律度的先驱。从务实的观点看，是这种复仇保证的习惯性规范制为“法律”或是称为“准法律”(prelaw)，

7大不足，因为除了在最小型或最初始的社会，其社会都无法受。相比，由专门人员来制定和执行规范，具有巨的优越性;而一旦社会养

在很大程度上，我们了解的各种法律(也就是公开宣布并执的规范)的历就是各法律工作日专门化的历史。纯私人复仇制之后的第段，立法和审理都由首领或国王甚或是某个公众集会进行;这是一种全权统治，有分工。欧里庇德斯的戏《卡帕》中的阿迦农、《安提戈涅》中的

8子。逐渐地，这些能移给了专家，但即使在这种

*也已经与尚未出现法律的文中社会制系统了明显不同，在后一种文

然而，一旦法律执行转移给了官员，就出现了“代理问题”，即如保证这些官员的动是为了害者的利益,如何防止法律专门员自成了一个职业特权阶，目的与社会需要和公众判断都重大不同,言之，如何保持法律既通达人情(human)，又不过分人情化、个人、主和反复无常,甚还有，一个官员，他并未经

潜在于此的是一个普遍的问题，这也是政治论的核心，即如何保证获得既有能力且负责任的统治者。传统的政治理论一把焦点都集中在政府的些明显具有政治性的部门，立法部门行政门。而英美法律理论的焦点却一直集在法官人身上，他们运用法律规范解纠纷，并在这一过程中经常修改、精制或述这些规范。法官应召来解决纠纷，解决问题的方式几肯定会伤害一方，有利于另一方，因此，法官职位生来不稳定。只要将他的职位医生的职较一下，就以看清点。一般说来，医以牺牲他人来帮助另一人(病人分类〖triage〗是一个例外)，因此就没有谁有很利害关系会来干涉医生的工作，或是质疑医生的能力。但是，当一个有权势的人发现自己同弱者发生纠纷时，他会自然地试图运用自己的权势来影响纠纷结果;对法官来说，至少是对自主观念很强来说，他同样很然地想防止这种干涉，不想自己为权势所左右。在有地方，这种影响时会很普遍，以至于法律成了人们的笑柄。而现代会，这种威更可能自某利益集团，或是舆论，而不是来自个人。但论怎，种威胁都不是微不道的，它断影响这个法律共同体中的

司法独立问题具有私人性，也具社会性。法官们希望独立，就象学者希望得到稳定的学术职位一样。法官不想成为权势者的奴仆。但是，如果司法独立仅仅意味着法官听自己的喜好决定案，不受其它官员的压力，那么，这样一个独立的司法机构并不显然会以众利益为重;人民也许只是换了一拨子暴而已。一旦法官得了独，不受显的政干预，法官又从何处寻求指南呢,他们是只政客那样行动，不受通的政治制，还是多少要受到职业规范的约束,没有一套客观的规范(无论是“实在法”是“自然法”)，或者，有没有一套可以保证司法决定客、定和非个化的分析方法(“法律推理”)呢,果没有，官是否就只剩下发令治事(ruling by fiat)，其令人难忘就在于审判的那些僧舞台技艺:高的审判、法官袍、法庭誓

这个答案也许取决“客观”的含义是什么。如果我们强调这个英文词的头两个音节，并持认为，司法决定不仅仅是令，它必须符合实在在地“就那里”什么东西，那摘自，波斯纳:“绪论”，《法理学问题》，苏

本资仅用本课的预习和教，请勿他用，并依照《中华人民和国著作权法》有关规定合理用。 我们就不得不作出选择，者是一种强烈意义上的自然法，或者是法律无主义(即认为法律不过是法官的意志)。即使我们否弃这种本体论上的客观(客观被理解为与外部实体相符)，而是在一种较弱的意义上即科学的义上使用“客”，强调可复现性(replicable)，我们也还是可能不得不作这样选择。在这种弱的意义上，说某发现是客观的是指，虽然调查者没有共同的意识形态或其它偏见(但是，他们都必须有科学的界观――这一“但是”或许就排除了多)，他们还是都肯定会对某个问题有一的意见。(因此，客观性与非个人化以及确定性是相联的，有时我把这三词作为同词来使用。)我称这种客观为科学意义上的客观，是并不限于在学上适用;对于许非科学的，意识形态相左的人也可以有共识。而法律来说，问题于，识形态相左的探讨者少对疑难题一答案。当然，并非所有的法律问题是疑难问题;并且我要特别调，有很容的法律问题，而且数还不少。但是，法律职业关注的焦点很自然都集中在疑难问题上。因此，只有我们足在三种意义(我有时将称其为“交谈”义)界定“客观”时，即仅仅将其界定为合乎情理(reasonableness)，我们才有可能在然法律虚无主之间，就法律疑题，找到一个中间立场。而所谓合乎情理，就是任性、不个人和不(狭义的)政治化，就是既非完全的不确定，也不本体论意义上的或科学意义上的确定，而是只要有说服力的、尽不必然是令人信服的解释，并总是伴随有这种解释，

尽管我只谈到法官渴望司法独立，其实师也几乎是同样的望。为了展现职业化(professionalism)的合性，证明司法独立的正当性，法提出了(当然，得到律师的多帮助)些技术性的概念和方法;而这些概念和方法反过又支了师的主张，即垄断性地理涉法律纠纷的人。法律非常，是非个人化，以及相伴来的，法律是自己自足的和职业性的;这个命题为师、法律教授以及法官的存在提供了最容易理解的理由，并有助于释，为什么开业律、法律学者以及法官会如此经常地提出一些分的、赞同这一命题的

然而，劳动分工并不是促使法律客观性成为法理学心问题的唯一历史性运动。另一历史性运动就是法律在社会中的效力日益增长了。粗加钩勒的话，这发展三个阶段。第一阶段以1936年苏埃宪为象征，法律主要是作为追求的目标(aspirational)，是一套纸上看着漂亮但未予执行的规范，因为院是由社中它力量指派的或受其震的。第阶段，美国这个国家大致跨越了18001960年，这一时，法官获得真正独立，他们的决定也得到了服从，但是法律职业几乎完全不意实际“提供”法律服务制度究竟如何，诉讼既昂贵又麻烦，果是，许多本上的法律如同在第一阶段那样，僵死的文字。第三阶段，也就是美国现在所处的阶段，法职业把关注的焦点转移到了实际

9并做了大量努力来保证法律权利能够得以实际、可靠的落。这些努力包括，补贫困刑事被告的律费，排除非法获得的刑事证据，放宽诉，便利集团诉讼，监

10书馆，败诉被告付原告的律师费用，等等。在这一阶段，也伴随着“权利意识”的增长，个法律制度变得耗费巨大，预深，而且政争议也太大。在个漫长为司法独立的斗争中，如今的害关系看来比以前任何时侯更为大，而法理学的许多问题也就

法理学简史

法官从何处获得他们所适用的范呢,这个问题很就提出来了。写于公元前5世纪的《安提涅》中就提出了这个问题。波尼刻斯叛变了底比斯城，并在攻打底比斯城时战死了，作为对叛徒的罚，该邦统治者克瑞翁决，准为他举行体面的安;而对为抗吕尼刻斯、保卫城邦中战死的厄特俄克勒斯(他波吕尼刻斯的兄弟)，城邦曾举行过摘自，纳:“绪论”，《法学问题》，苏力译，中国政法大学

本资料仅用于本课的习和教学，请勿他用，并依照《中华人民共和国著作权法》有关规定合使用。 这种葬礼。克瑞翁的由市民性的和段性的;他要护城邦安全，要防止有人叛变，这就使惩罚尽可能的令人恐惧。是，特俄克勒斯和波吕尼刻斯的姐

11种对立的概念辩解，她认为法律是对自然命令的服从，而然的命令要她自己的兄弟举行恰当的安葬，

在《理想国》中，这些相互对立的法律概念有类似的系统阐述。色拉西马克表述民的或政治性的法概:“如果一个人推理正确，他就会同意，

12处都一样，都是者〖kreittonos〗的利益或处〖sumpheron〗。”如色拉西马克说的仅仅是，法总是从于有权势的个人意旨，那，他述的就不是一个法律的概念，而无法无天的事实。但在我看来，他际指的是，法律是、并且引伸

13占支配地位的体的价值的表现。他说出了一个有利于极端的实证法学的情况，这个情告诉人们:(政治上的)权就(法律上)真理，而且独有强才可以做到这一点。苏格拉底对这种观点，他提出，正概念人们发现的、而不是创造的

*于形式之天国中，

14许多法理学都不过是对克翁与安提戈涅、色西马克与苏格拉底之间分歧的变奏;很明，们也可以想象，大多数法人会赞同哪种观点。我知道，17世纪时，詹姆斯一世曾询问英格兰席大法爱德华?柯克:既法基于理性，并且他詹斯的推理能同柯克法官一样出色，为什么他詹姆斯就没有权做出法律判决呢,柯克不可能对这两个前提质疑，但他回答说，为法律之基础的理性是一种“人为性”，这只有受过

15练、有法律经历的人才会运用。柯克的回答中缩了正统法律家的法律观三个素，即法律是理性而不是命令(fiat);法律是一种特殊的理性不只是识、道德哲学运用或政策分析;以与此相的，只法律人懂得法律。对法律作这理解，这与格拉底的正义形式在某一点上很相象，即法律都是脱离政治治机构存的，是一个职业等级的领地，以及更本的是，由于法律是“形式主义的”，因是独立于现实世界的。但克的法律观非自法的法律观，至少不明确是。对于柯克来说，法律并非一套容、引发并可用于批评体法律判决的宗教伦理的学理体系。的话，就不质疑詹姆士王作出判决的权能，至是柯克不能置疑。在柯克看来，法律是由法官提出的并在们的司法决定中表述或隐含的学

这法律观不仅与苏拉底(在柯克的思想先辈中，我认为苏格拉底是最早)的观点不同，而且与苏格拉底的观点冲突。格拉底确信自然法，这使得他鄙视繁琐论证，在柏拉图的《高尔吉亚篇》中，苏格拉底就批评了在诸如柯这样的普法法律家身上体现得为典型的法律推理。法律人的技与苏格拉主张的、形强烈的自然法，是无法和平共处的。我的这种称的分类也进一步乱了，因为我把詹姆斯一算作安提戈涅和苏格拉底的一，与克瑞翁和色拉西马克是相对立的，但是，也可以詹姆看作是带有自然法色彩(因为他强君权神圣)克瑞翁。于，我们诸如柯克身上看到了法律实证主义与法律式义的联手;又在诸如詹斯一世上许也在苏格拉底身看到了自法与法律现实主(作为对形式主义的一种反动)的联手。这些联手使得我们更为熟悉的、证主义与现实义(色拉西马克、克翁)之间的联系以及自然法与形式主义(布莱克斯东以们将看到的、定度上的柯克)之间联系都模糊不清了。随着我们下面的论，这些术语的含义都会更为明确起来，尽管我希望在本书表明，完全不用这些术语，们仍然可活得很自在。下面的图表表明了这些基

自然法 实在法

形式主义法学

现实主义法学 詹姆斯一

摘自，波斯纳:“绪论”，《法学问题》，苏力译，

本资料仅用于本课的预习和教学，勿他用，并照《中华人共和国著作权法》

16柯克成了霍布斯的反衬，霍布斯主张法律主权者的命令。尽管霍斯的律观与色拉西马克(且不提詹姆斯一世)的法律观很相似，但是布与柯克之间的争论看上去也许仅仅在于，决法纠纷之权威源于何处，究竟在国王手还在法官手中,表象是误人子弟的。柯克不可能如此公开质疑詹斯世的最高权威。柯克的要点仅在于，由于训练和经验，法官有特别的途径进入权威性范体系。但，这个论点毕竟还是有颠覆性的，因为它隐含着:法官是自法的阐述者，法律虽然威，但它并非来自“主权者”。这并没有法官同君竞争谁的权力最高，它却确实损害了君主的至高无上。仅此一点，就让霍斯烦心，也使得他不可能同

在随之而来的世纪中，布莱斯东描绘一幅令人

17原则和制度节中的人为理性，在此过程中，他还进步挑明了柯克的法条主义中的然法蕴。布莱克斯东意识到普通法的功效，也意识到其最明显的不足，其中包括许多罚过于厉以及专断的审判程序限制(例如，诉讼方都不作为目击出庭作证，不允许刑事被告有律代理等)。尽如，布莱克斯东是努力赋予普通法以某超验的色彩。他认为普通法植于撒克习惯，而这种习惯法本身就是然法，具说来，人们心明眼亮时理性感知到的上帝的法。换句话说，布莱克斯东给法加了一个自法的家出身。与此同时，他还有意降低法官的创造性作用，称法官是法律的“神谕宣示者”(the "oracles")。这一隐喻把法官放到个远离政和治家的位置上，把法官描述成一个不改变神的传令者。但是，法官并不是无中介的传令者。只有律师人才能理法官;法律人为普通大众翻译这种神

很自然，布莱克斯东成了杰罗米?边沁的一个靶子。边沁敏锐地意识到，18纪的国法律有许多功能失调的地方，他要重塑法律，而且还要尽快，要使成为一实现最大多数人最大幸福的工具。柯克的律职业(即“人为理性”)和布莱克东的渐进(incrementalism)、传统论以及超验论(transcendentalism)都成实现这规划的碍。所有这些“论”集中隐含的是，不应甚至不可能(如不是神的大敬的)改变普通法使之符合最大幸福原则，更不可能迅速改变;者至少隐含了这样的意，即任何改变都必须获得法律职业界意。法律职界也许不大欢这个最大幸福原则，且不管怎么说，他们在现状中也还是有即得利益的;而在沁看来，这种现状是陈旧的、纠

18迷信的和反动的。边沁仅鞭辟入里地批评了具体的法律规定和制度(同时他还有赞赏普通法制度的优点)，而且还展现出一种布莱克斯东夸耀的法律超验性最具摧毁力实证的思想。他指出，莱斯东的多数概念系都是由明没有价值的法律拟制构成的。19就法律来，没有什么是“自然的”、普适的或超验。法明显是世俗治权威的创造，是立法者以及有特别是法官的创

边沁错误地认为，他已经从代议立法关这里找到了如何使府致力于最大幸福原则的答案，他想把制定法律则的心从法院转移到经过适当改造议会，他希望议会起草覆一切法领域的法典，并因此尽可能缩小司法的决断权。法官将是次要的官僚，而不是着虚的神谕者外衣来来往政客;而法官以不太要是因为，法典使用的是普通人的语言，因此不需要经过职业训练来予以解说;而且也因为，法典会全面，因也没有可供法打着“填补立法者留下的空白”这样的招来进行立法的回旋余

为了使法律真实、完全地表述人民主权(popular sovereignty)，边沁作了最全面的规划。从这点看，他属于克瑞翁、色拉西马克、姆斯一世或霍布斯一派的，管他带有主色彩。但是，这种色彩只是边沁错误确信――人民主采纳最大幸福原则――中一个外;如果有一个开明君以信任，边沁同赞同把有的主权权力都授予这位君主，事实上，他最初的法就是这样。但是，即使承认边沁爱好民主政治的特点只几是个万幸，摘自，波斯纳:“绪论”，《法理学问题》，苏力译，中国政大学出版社，2002

本资料仅用于本课的预习和学，请勿他用，并依照《中华人民共和国著作权法》有规合理使用。 边沁还是与克瑞翁、色拉西马克及(不太明显)詹姆斯有重大不同。因，从根上看，他的法理并仅仅是市民的或政的概念，他不讨论“什么对底比斯城邦有利”，而是讨最大幸福原则;而对于功利主义者来说，一原就如同自然于自然法学者那样，它是至高无的，是不可违背

即使当年英国议会用了边沁的建议，把英国法法典化了，那种正统法律观的精髓还是会存下来的。法官会从一个圣的督者变成一个世俗的监者，但们还是必须拥有大量的职业能，就如同大陆法法官那样，尽大陆法国家的法律广泛采用

20边沁并不理解一点，因为他认为语言完全是对实在的指称，并且是清晰可辨的。这语言观导致他提议起草这一法典，它将立法者与法官公民间建立一种不会有曲解的交流道，从而使法律的解释和用机械化，而这个任务低层文

边沁的功利主义法律观具超越自然法和实在法之间以及形式主义和现实主之间的争论的意义。一方面，它拒绝了以种道德论(功利主义除外)作为法的基础，另一方面，它拒绝了各种仅仅是感的、传、雄辩的或(简而言之)无反思和不统的法律研究进路。边沁寻求使法立基科学的基础之上，使之成为一种实用的类工具，用以

21多确定的社会目标。就这有限重要的方来看，边沁本书提倡的实用主义

尽边沁的大力鼓动，但是，无论是英国国会还是美国立法机关都没有对典化表现出很大兴趣。因此，贯穿整个19九世，并一直延续到本世纪，多数英美法律仍然是普通法。但是，边沁的猛烈抨击，会同受教育阶层人们宗教信仰断削弱，这已经使统法律观的智识基础乱了阵脚。果普通法非来自帝，它又来自何处,当自然被理解为体现了上帝爱或秩序时，这谈论“自然法”是一回，而从达尔文血淋淋的弱肉强的自然中发现的普适法律规范则是一回事。自法理论也没有能从尼采说的“上帝死了”(死在达尔手中)中康过来。如果普通法不是来自上帝或自然，那么是自法官自身，又能来自处,而果来自法官，这就得法官成立法者，而且他还不是选举出来的。我国的许多州都直面了这种可能性，因此在司法门也采用了选举制。但这种作法只是弱了司法独立，并鼓励了这样一种定位(有时是自我定)，即法官不是着审判袍的立法者(如果是如此的话;而事实上是，直19世纪后期，大多数美国法官才开始穿着审判袍)。尽管法官选举一直都坚持着，普遍并且是正确的看法是，选举产生司法机构

就在这当口上，法律形式义登台了，其中今天最知名的就是哈佛法学院院克里斯托福?哥伦布?兰德尔。从某个层面看，这些形式主义者都是柏拉图主者，为他们相信，已公的成千上万司决定都是永存的、不变的、无可争议的法律原的不完美体现，他们相信，法律推理目的是要透过这些决定直达这些法律原则。就是兰德尔本

22作的特色。但是，从另一面看，从个更有趣但非截然不同的层

23把法律理解成了一种归纳科学。(然而，弗朗西斯?培比他们更早看到这点)。上诉审的决汇就是原始资料，从中可以推导出普通原则，比方说，只

*(consideration)持的允诺才能强制执行，又比方说，侵权责任的确立必须有证明有过错行为证等等。一旦这些原则显露出来了，就可以演绎出某个案件的正结果。此，人们既可以用这些原则来展示赖以抽取这原则的审案例决定的外观有错，同时可以用它们来指导新案决定。尽管这则都是人的，它们却可以最大可能地减少司法裁量权，就同当初布莱克斯东的、来源于神的普通法设想的那样。，尽管些原则没有神性为支撑，但现在的支撑几乎同样的好，即学归纳的力量和时代的

于是，身着世俗的、科学外衣，这种正统观念重新登基入室了。但是，挑仍然存在，你必须解释，作为司法决定的副品创造出来的法律原则，何以可能获相当立法制定出来规具有的那种政治法性,运归纳法从案件中引申出原则，这两者之留下了一个摘自，波斯纳:“绪论”，《法学问题》，苏力译，中国政法大学出版

本资料仅用于本课的预习和教学，勿他用，并照《中华人共和国著作权法》

*“实然”与“应然”的鸿沟;而且，在一个社会件迅速改变期，这种时代的定论可

就如同边沁当年对待布莱斯东那样，现在则是由霍姆斯来同布莱克斯东的人交手过招了。形式主义有三点让霍姆斯反感。首先是它的概念主义和科学义。形主义认为法律是一套原则，认为律推理是研究的一个分支，是一个毫无疑问的定性之来源。第二且紧密相关的是式主的僵化特点。它酷爱将案件当做一套没时间维度的资

24且从中得出的原则本身也与间无关，就象欧基德几何学一样。同前两点相结合，形式主令反感的第三点，就是法律离生活。比方说像几何这样的形式体系只是理念之间的关系系统，而是理念物理实体之间的关系统;法律形式主义的归纳来自司法决，而并非来自社会生活的问题和实践。(美国的形主义者赖以发现法律原则之线索的那些司法决，大多甚至不是美的而是英国的司法决定。)霍姆斯世界观非常(尽管

25实用主义。在他看来，世界上并不存在概念实体;一个理念的意义并在其定义、形式、以及与其他理念之间的关系，而在于它在现实世界的后。同样的道理，在一种很有兴味的意义上，法律则也是不存在的。世界上只有样的事实，即，如果你这样行为了，那么执法官就会登门拜访，没收你部分财产满对你的法律判决，而果你抵，他就叫来警察或在必要时召来军队你的抵抗。任何这些手段都不可是由于违反了某个法律教授在他的法律图书馆发现的规定而自地出现，因此，它就必是因一些具体的政治原因而以法律展示的国强制力。法规则是社会中最强有力群体的某些显著观念的系统化和强制性的体现，并因会随着这些观念和群体的变化

但是，霍姆斯也与色拉西马克不同，他并不为法律原则仅仅是命，仅反映了暴君的朝令夕改或舆论的朝三暮四。霍姆斯写作的年已有了一个职业化的司法部门。法律原已有了个智识的结构，并且在某程度上有其独立的生命(或至少是法官有他们自己的生活)，立于使些则有份量和指向的那些政治量。换一下哈姆雷特的话，可以，政治力量初步地了法律，法官将之琢磨定型。作为与达尔文、斯宾塞、黑格尔、马思和尼采同世纪的人，霍姆斯认为，最好的法官是把律琢磨得最确符合、至预见到社会中占支地位群体的愿望的法官，而所谓占支配地位的群就是那些顺应了历史潮流的

霍姆的《通法》(1881年)极力赞美了法官的技，这些技巧使普通法原则得顺应那持久反映了社会需要力量的舆论的变化。例如，书指出，当律仅仅是复仇之替代时，法律原则的设置是要给因受害而渴望复仇的害人一种救济，大致相当于此前人们认为为平息这种复仇渴望所须的东西。复仇不再流行，法律的其目的(诸如慑和赔偿)突显出来了，这时，旧的原则就创造性地造了，顺应了这些新的目的。有关“迪奥单”(deodand)的法律就是一个例子。迪单是成了人员死亡的无生命的体。在古代法律中，迪奥单被作为罪犯处理，予以摧毁。这种行为与根植于复仇的法律一致的。如果你了伤害，你就想还击，而不论伤害者是谁或者(如果你法确区分什么生命的什么是无命的物)是什么东西。因此，一棵树倒下来，砸死了人，棵树是一个迪奥单，必须予以摧毁。所有这，后来不再有效了。但是，如霍姆斯解释那样，有关迪单的古法律却变出了新用途。在海事案件中，受害人如果想从肇事船主那儿直接获得法律赔偿，会到巨困;因为船可能住在遥远的地方，很能在另外的法律管辖区。那么，为什么不通过类比迪奥单法，就不把这艘身就作为加害人呢,这来，海受害人可以在故发生后该船停泊的第一个港口对这艘船提起。如果诉讼未解决，那么除非是船主或船长交了保，就不允许船离开该港口。用这样的方法，受害人不必去船的地界也能到并拿到赔偿。海商法就采用了这一方法，并且

霍姆斯并不认为，法律的进化已经完成了。事实上，作为一确信所有领域都进的摘自，波斯纳:“绪”，《法理学问题》，苏力译，中国

本资料仅用于本课的预习和教学，请勿他用，并依照《中华人民和国著作权法》有规合理使用。 伟大物，霍姆斯甚至不认为人类的生物进化已经完，他明显赞同并期望人

26殖。他认为，治权力很有可能会转移到工人阶级手中，犯罪也许会被当作一种疾病，不是一种应受谴责的行为。认，不可避免并且从整体上是可欲，法律会发生变化，以容纳种比方说将有利于工会权力舆的转移;并且，他认为，这种

27些从司法决定推导出来的原则而受到阻碍。对许多受到合宪性挑战的联邦立法和各州法，他都采取了宽容态度，这就映了他的点:法律不应为社会革的障碍。他很少支持政府限言论自由，也与此是一致，因只有反对社会变革的人才想

霍姆斯的法理学观点散落于数千件司法意见、信件、学术著、偶而为之的短文至趣闻轶事中，果其表现出来的观点总是前后一致，那会人不可思议;事

28不一致。但这些点的一贯性却要比初看起来高得多。有两个例有助表明这一点。第一个例子是，霍姆斯相信种合同责的客观理论(其实是包括刑事责任在内的一般责任的客观理论)，即，尽管当初合同双方都没有这个意图，是合同文字看来隐含了某种任，那么合同一方就有可能要承担种合同责。第二例是，霍姆斯拒绝违宪附带条件的原则(the principle of unconstitutional conditions);他认为，人们并没有当察(或是成为何其类型的公共雇员)的权利，因此，如警察部门有定，否认了雇的言由，那么任何警察就不得有怨言。决定否雇某人的权利更广，它包了那些要即雇员以同意放弃身宪法权为条件的雇佣权。霍姆斯而言，他的客观合同理论直接来自他否弃神秘、无形的实体;我们不见他人的心(而且，心智究竟是什么构成的,)，因此在确定法律责任时，就不应把意图进来。否弃违附件原则则来自霍姆确信法律是政治权力平衡的表现，确信指导着霍姆斯总是寻求权力的渊源，并使法律遵循着权力渊源。对于一个希望为法律任找到一实在的、非道德的基础的人来说，总

29密联系的权力概念很有吸引力的(在霍姆斯看，权力就意一个人为支持其欲求而

霍姆斯将法律视为一种上层建，这一观点要比他对建筑下面探索发现的基础更为重要。无论个础是权力，还是民主社会与民主紧密相联的占导地位的舆论，甚或是诸如社会财富和效用最化(并霍姆斯也曾考虑过种能性)这样一些社会标和伦理目，霍姆斯的进路都要求法律研究者从法律之外、少是常规定义的“法律”之外寻求法律规则和果、法原则和制度解释。这种追求仍将继续是法律理的一个重要组成部

我用了这么大的篇幅来讨论霍姆斯，这是因为他的法理学思非常引人入胜，且果累累;在美国理学，他仍然是唯一的导师人物。当然，法学并没有在霍姆

*下一代的本杰明?卡多佐在一本题为《司法过程的性质》(1921年)的重要著作中强化霍姆斯的许多洞识。如同我将到的，该书楚地阐述了一成熟的用主义法理学。霍姆斯和卡多，以及约翰?奇普曼?格雷罗科?庞德，但特别是霍姆斯，

30和1930年代的“现实主义法学”运动奠定了基础。但我跳过这些现实主义法学家，因为他们的观点与霍姆相，也因为本书的重点在于实用主法理学。这种省略也许令不人吃惊。这更多的是一种推迟，而不是省略;我会在后几章谈现实主义法学，并更经是讨它在目前的后继者――法学。尽管如此，果我似还是贬低了现实主义法学的话，那么，这也许是因我难以从中发现什么原创的东西。至少是在法理学的重大题上(这是本书的焦点)，现实主义法学家并没有说出什么在此前霍斯和卡多佐没有说过的

31在此，霍姆斯与现代实证法的关系值得评论。《法律的概念》(1961年)这本书中，H. L. A.哈特阐述了很影响的实证法学观点，认为法律是一套由立法者、法官和其他获授权制法律者定下来的规则。当律不了或法律不适用时(常会如此)，官有裁量权对法律进行必要的修正、削减和扩展涵盖手上的案件。结果与这种方法相同的另摘自，波斯纳:“绪论”，《理学问题》，苏力译，中国政法大出版社，2002

本资料仅用于本课的习和教学，请勿他用，并依照《中华人民和国著作权法》有关规定合理使用。 一方法是，构成法律的规则一是条管辖规则，该规则授权法官实体法有空隙或模糊的任何时侯都可以运裁量权。按照这种观点，法官，就同霍姆斯所说的那样，是一个填

霍姆斯论辩说，法律是对法官遭遇一系事实时将如何行为一种测。我将在本书第7章中更详细地讨论这一观点，而此，我仅请注意，这个观点与更为常的关于“法官是规则适用者偶也是规则订者和创造者”的实证法学观点具有一致性。而论依哪观点，法律都只是授权业者法官的活动，而不是一套(规则、原则或其它东)。法官运用裁量权来改变规则，尽管这种裁量权到原则的约束，但它不是“原则化的”。实际上，谈论“运裁量权”许太宽泛了。法官改变规则，情况就是如此。说到底，法律就法官对你的案件所作的

司法裁量权概念是一块空或一个黑箱，当规则不够时，裁量权并不是解决何判案件问题的办法，而只是这个问题的字。无论你把裁量权想象得多好，量权都令法律职业界安。如果法官在很时侯、并定在最复杂的案件中充当的都是立法，那么，为什么他们不应和其他立者一，也受制于一样的政治(在今天，即民)控制呢,对

3233问题，哈特和萨克，还有德沃金分别提出了当代的两个最著名的答案。哈特萨斯论辩说，法官这种立法者是不同的，他的训、他所遵循的程序以及法律推理的传统使得我有理由更相信他的直能力。然而，他们认为，普立法者，即国会成员和州立法机构的成员，和法官一样谨慎小心且通情达理的;如果真是此，那么司权和立法权合二而一的可能性也不那么令人担心

哈特萨克写作的年代，会还存在着政治共识和法律识，包括当时人们对新政时立法活动剧增也普遍感到满意。在那样一个时期，他们的观点令人信服，但如今的情况已不同了。法官是否不民主的立法者,德沃金的答案是这种共识崩溃之后才提出来的，因此，他的答案则必定从一开始起来就不那令人信服。在决定是否创或修正一个规时，法官有权考虑各种因素，沃金把这些素称为“多原”，并把它们也算作法律的构成部分，并且事实上把它们当法律的主要部分。在德沃看来，官并不是运用公共政策改和创立了法律，而是通过解释这些原则现了适用于手中案件的法律。这些原则因此取代正义的形式和上帝法律。而，如同德沃金承认的，这些原则并不构成一前一致的整体。其中有一些律令常打架，方说，任何人不得因其枉行获利于诺言必须信守等等，以至，在如何处理违反非法合同之时，法常处非常为难尴尬的境地。这原则还包括一些模棱两的规范，如同样到案件同样待，法律纠纷的双方就同样可以言之成理地予以诉诸这条规范。尽管如此，德沃还认为，对个法律问题都有一个正确案和一个错误答案，也就是依据法律的答案和违背法律的答案。他的这个结其理论的有机组部分，不是一多余的装饰品。如果对某个法律问题可以有两个正确答案，那么，法官就有运用裁量权的余地了。事实上，法官也许是不得不运用权，而这样一来，法律就会由一些法律之外的素来决定。我也就转回到实证主义上来了:法律只是法官或其

但是，即使象德金这样宽泛地界定法律，也还是没有路。如果在“原则”的牌号，法的界定包括了法官用于判决难办案件的道德规范和政治规范，那么，在像我们国这一个道德不同质的社会中，就很难区分、有时甚是无法分什么是依法决定案件，什么是照政治偏好决案。德沃金区分政策和原则，又论辩，只有这些原则才是司法告之权利恰基础和限制。但他的这种张不能令信服，种区分也很专断，这些原则仅仅是德金牌号的政治自由主义以受的政策。如果“原则”以及与之相联系的“权利”都可以如此随意变化，那么，在沃金的看来，那些普遍被为不循法的法官(假定观察者与法官的政好相同)就最完美的合，而那些习惯上认为是循蹈矩的法官就摘自，波斯纳:“绪论”，《法理学问题》，苏力，中国政法大学出版社，2002

本资料仅用于本课的预习教学，请勿他用，并依照《中华人民共和国著权法》有关规定合理使用。 成了无法无天典范，因为后者忽视了那些其实属法律原则(而不论些原则是何等政治化)。一个谨慎的法官，一个不轻易别出心裁的官，一个认为立法该归立法机关管是官职责的法官，在德沃金眼里，也就成违法乱纪的法

具有讽刺意味的是，在德沃金论中，法律被界定得越宽，“法治”就变的越不确定，而不是确。法律已失去了其独特性，它首先汇合了道德，然，当承认社会是道德多元时，又溶进了各派政治，此，法律也就完蛋。如将广泛的政治原则域都归到了名下，那么法官就可以搞政治了，而且他还可以不脸红地称自己是在从事法律。“正确”和“误”失去了意义，不过是法律分析家赠送给自己的政上的朋友和敌人的

*已。因此，德沃金作为主张法部门“动干预”辩护士的意义，

34 沁)与反对法主动干预

德沃金的正确之处在于，当把道德和政治价值带进策之际，法官并不是自动就变不守法了;但德沃金的错误在于，他认为可以确定地宣布由价值支撑某个司决定的对错。如果没有社会、文化政治上同质，么无论是在法律文化内部，还参照道德或他法律之外的规范(这是传统自然法的领域)，法律制度都可能就某疑法律问题得出一个明显确的答，甚至不出一个令法律职业人士信服的。如果并不存在这样个板一块的自，也存在这样一个可以使得通行的法律规范成为“自然的”(即们认为是天经地义的)、铁板一块的政治、社会和道德的社区，么自然法就不过是先前自然法的阴影，不过是影响法律的、尽管没有立法机关或其它官方机构的规定也须予以考虑的诸多因素的一个称

近来，德沃金一直都在强调法律有的解释性特点。论辩说，即使在一个全新的案件中，法官并是在制定一个新的规则，而是在解释一个法律传统。然而，我们会看到，解释这个概念并不必然，且在最难的案件中也不可，限司法的裁量权。更重的是，美国律传统如今已是如此丰富、多样、冲突和矛盾，至你可以非常容易地找到一系列判例来支持疑件的何一方。为了盖法官的裁量性和政治性判决，德金创造出了大量的

?? ??

在一节的一开始，就把一个强烈的实证法学者(色拉西马克)同一个烈的自然法学者(柏拉图书中的苏格底)作比较。这些术语确定了我要讨论的两个相互对立的法理学派之间的一个差别，即道德上的差别，或者大相当于治理论上的差别。两者之间还有认识论上的差别。多数(尽并非全)证法学者都对“法律是客观和自给自足的”题持怀疑态度。为，他们来说，在这个题上，法律与政治太相像了。因此，“强烈的”自然法学者趋向于真正的确信律者，而实在法学者则趋向于是法律怀疑义者。但是，这种关联关并不定如此。一个实在法学者，如果相信法推方法能使法官毫无错误理解和用权者命令，那么，他就只是个道德上的而不认识论上的怀疑主义者，也就是说，他可能怀疑法律是否良善，却不疑法律是否确定。而一个自然法学者，如果他认为法律推理方法常常不足以发现道德真理，很可能是一认的而不是道德上的疑主义者。(柏拉图似乎是确信推理方法会模糊道德真理。)这就是为什么一个实在法法律家可以是一个法律形式义者，而个自然法法律家又可以是一个法律现

35实上前一种关联更常见。霍姆斯就曾喜欢过形式主义的实在法学，特别是在他的合同(以及制定法)解释的“客观”理论中。还要注意，当一形式义者同时也是证法法律家时，他相信说到法律“全都是政治”，但他又会相信律在适用时是非政治的，因为法官不使裁量权。这种姿态会使他既鄙弃政，也鄙弃自然

就此而言，一个自法法律家也就可能是一个实证主义者，例如柯克;在其新近著作中强调释的德沃金或许也属于这类。外，一个式主义者也有能是一现实主义者。摘自，波斯纳:“绪论”，《法理学问题》，苏力

本资料仅用于本课的预习和教，请勿他用，并依照《中华人民共和国著作权法》有关规理使用。 法律经济学分析就是建立在现实主义基上的形式主义大厦。因此人们不会感到怪，反式主义者一直把律济学分析当做形式主来批判，反现实主义者又把它当做现实主义来批判。外，由于法律经济学分析寻求塑造法律，使符合济学规范，在个程度内，法律经济学分析又有某种自然法的风

这不同材料的结合表了标签是何等的贫乏，但这并没有完全抹杀这样个事，即在两千多年里，法理学领域里一直有个截然不、尽管是复杂多样的群体在激战。一派主张，法律不仅仅是政治，认为在精明强干的法官手中，至少某些时侯，稳定条件，即使对最疑难的法问题，也会得出正确的法律答案。而一派则认，法律头尾地就是政治，认为法官行使着广泛的裁量权。认为法律是客观的实和自自足的学科的这一派，我们找出了一个由杰出人物谱系:安提戈涅、苏格拉底、柯克、布莱斯东、兰德尔、哈特/萨克斯以及德沃金;让我们称其为“条义者”。另一派则认法律即治、是强者的意志或是有权执业的职业者(官、法者等等)的活动。在里，们有个同样出色的人物系:克瑞、色拉西马克、詹斯一世、霍布斯、边沁、霍姆斯以及H. L. A. 哈特;让我们称其“怀疑主义者”。种分类很象是威廉?姆斯划分的“软心肠者”和“硬心肠者”。这种划分并不完，比如说，苏格底置就特别勉强。而这些名单也非常不完整。我还省略了一怀疑论者。只举几个例子，他们不仅有约翰?奥斯汀这位19世纪霍布斯的法律命令理论的伟阐述者，及杰出的法理学家安布罗斯?比尔斯(

36魔词典》中将“合法”简地界定为“符合有管辖

37义法学者的当代传人，批法学运动成员。当代、但不象德沃金

38者，还包括(也只是几个人)查尔斯?弗里德、沃尔特?伯恩斯以及迈?奥克肖特。法条主义者的立场要比怀疑论者立场更投法律职业界之所好，但或许更为人和更具启发性。因，正是由于有了如柯克和克斯东这样的法条主义者，我们才有了多珍藏于《权利法案》和美国宪法第14修正的独特的英美式自由权。除H. L. A. 哈特外，

39义者则都有令人害怕;但有人试图将他们同法西斯主义以及其它恐怖联起来，这也是一种理解的误，并且有点歇斯蒂里。尽管疑主义者的怀疑太多了些，而且也太实证了，我却，他们对法律实体的把握

本的其部分就将致力探讨这两派争论的问题，以及从这些问题中派生出来问题。我的论辩会反对“人为理性”，反对德沃金的“确答案”题，反对形式主义，反对诸如“校正正义”、“自然法”以及“富最大化”这样一些包罗万象的正义观，但不反对这类规体系的温和论;同时，我也反对“烈的”实证学(见注31)。我的论会赞同一种律的“动”论，一种支持霍姆斯的预测说的理论;赞同行为主义因此反对精神论(mentalism)、意向性(intentionality)以及由意志的所谓“丰富”思想;赞同逻辑的批判运用不同于逻的建构运用;赞同，在疑难案件中，法官的恰当标是获得合情理的结果，而是要获某个其正确性可以予以论证的结果;我还赞同把官理为一个负责任的代理人，而是一门输在政治体系中某处做的决定的道。此外，还赞同，观性是法律判决的一种文化属性和政治属性，而不是一种认识论属性;赞同，在法美德与具个案的平性及裁量性考虑之间保持平衡;赞同，法律要更多吸收科学，但又适当地意识到法律具有可补救的威权主特点，这一特点会限制了科学神在法律中起作用的范围;并且，我还赞一种解释的后果论(consequentialist theory)。总而言之，我的论辩赞同对律过程作一功能性的、充满政策性的、非法条主义的、

40是怀疑主义的但又决不是玩世不恭的理;一言以敝之(尽管，我担，个词很不充分)，我赞同

实用主义法理学并是我的发明。霍姆斯、卡多佐以及现实主义法学家都是实用主义者，尽霍姆斯不完全是;并且，当也样有实用主法学的捍卫者，尽管我许多观点都与摘自，波斯纳:“绪论”，《法理学问题》，苏

本资料仅用于本课的预习和教学，勿他用，并照《中华人共和国著作权法》

41他们的观点相。我给实用主义法学增加的观点既是实证的又是规范的，也就是，既是描述性的又是评性的。我要说，国法律实际是，并也应当是实用主义的，我认为，更大程度地意识到国律的实用主义特性可以改

我使用的“实用主义”是哲学意义上的，而不是常识意义上，它指的是美国实主义哲学家的各理论，突出的有皮尔士、詹姆斯、杜威、德、库恩和罗蒂;也

*42学家的理论，突出有维特根斯坦和哈贝马斯，他们信奉的观点与实用义很相似。在这一哲学家群体中，也有巨大差异。此外，这些人与其他一些通常被称实用主义者的学之间也有紧密的系。这些人中有爱默森、尼采和波普尔;有功主义者(他们同实用主义者一样都是的具主义者)，如边沁;有英国的经验主义，如休谟、密

*43然，密尔也一个功利主义者)和罗素;还有当代的一些分析学家，如奎因和戴维森。要说出某在什么侯跨越了实用主义与其它哲学传统之间的边界，不仅很难，而且由于实用主义的核心――如果还这样一核心的话――也太式多样，以至于把实用主义当单一的学或哲流并没有什么实际意义。它没有像逻辑实主义,—实用主义另个邻居，同时也是对手—,这样的学派具有那种统一性。称某人是个实用主义，这几乎等什也没说。我喜欢的那种实用主义强调科学的点(思想放、空谈的探索)，重视研究过程而不是究果，它喜欢生动性而厌停，喜欢没有实际差的区分;换言之，它不喜欢“形而上学”，它对任何研究领域里发现的“客观真理”都充满虑，也无意为自己的思想和行动建一个充分的哲学基础，它喜好实验，不迷信神明信，并且在谨慎范内更情愿通过与昔保持连续来塑造未来。因此，所谈论的是一种态度，而不是一种教条;这种态度的“公分母”(common denominator)就是“一种努力

44促成更有效行动的、以未来为导向的工具主义”。本书的大部分将关注于对教的判，而让实用主义水到渠成，渐

卡多佐的《司法过程的性质》一书的某些引文会使你尝到一点实用主义法理学味道，并会提出后面各章将探讨的一些主题。“法律的终极原因”，卡多佐写，“社会的福利”(第66页)。对于那一目了有科学义家庭出身和自负的形式主义律观(它把律成出一个由不可变易之原则构成的体系)，这些话就足够了。然而，卡佐不是说，比方说，在判制定法否合宪，法官可以“自由地用自己关于理正义的观点来替代他为服务的普通的观。他们的标准必须是客观的”，但这种客观是实用主义意义上，而不是符合某个外在体意义上的客观。他写道，因为“在这问题上，真数的并不是些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都会合乎

应当从工具意义上来看待法律规则，这就意味规则是可以争辩、可以改和以变化的。“在我们的时代，只有很少的规则是非常确定的，不于一天会要求它们站出来证明自身作为顺应个目的手段而存在的正当性。如它们不起用，它们就是不健全了;如果不健全了，就无需继续繁衍。有时它被除了，并彻底根除了。有时，它们被留下来了，象幽灵那样继续活，但已被绝育，被阉，再没有可造成危害了”(第98-99页)。“有时，我认为，对自的错误可能造成的长期果，我们的担心有些过份。??穷无尽的和再检验程中，有对渣滓的不扬弃”(第179页);“潮水会时起时落，错误之

法律是向前看的。这一点是隐含在工性法律观中的，这也就实用主义的法律观，即把法律当成人类需要的仆人。“主的问题并不是法律的起源，而法律的目标。如果根本不了道路会通何方，我们就不可能明智地选择路径。??那作用好规则会获得为人们承认权利书。??对法官来说，的选择原则??当是适目的的原则”(第102-103页)。这里提到“权利证书”特别值得注意，对于那些要求展示法律的权出处以摘，波斯纳:“绪”，《法理学问题》，苏力译，中国政法

本资料仅用于本课的预习和教学，请勿他用，并依照《中人民共和国著作权》有关规定合理用。 表明法律正当、有“门第”的形式者来说，这就是

那么，法官将从何寻求为掂量那些影响法律的社会利益而必须的知识呢,“我只能回答，他必须??从经验、研究反思获得他的识;简言之，是从生本身获取”(第113页)。这句话有点含混，但其指出方却是正确的。法官们绝不仅

*释者。他不仅是个法律的发现者，而且也是法律的制定者，约翰?马歇尔“在美国宪制打下了他自己心灵的印记;们的法性法律天之所以有这样形式，就是因为马歇尔在它仍然具有性和可塑之际，以自己强烈信

?? ??

摘自，波斯纳:“绪论”，《法学问题》，苏力译，中

本资料仅用于本课的预习和教学，勿他用，并照《中华人共和国著作权法》

摘自，波斯纳:“绪论”，《法学问题》，苏力译，中

《京师法律学堂笔记》的诞生及历史地位

中南大学学报(会科学版) 第 20 卷第 6 期 Vol.20 No.6 2014

《京师法律学堂笔记》的

沈伟

(华东政法大学研生教育院，

摘要:清末京师法律学堂的建立为中近代法律教开启了新的

程讲义为蓝本加以编纂，一定程度上映了当时法教育的面貌。京师法律学堂学员安徽

楷、熊元襄及其他安徽法学社社员为套丛书的编付出了很大血。《京师法律学堂笔

了侵权，几经波折才得以面世。这套书在传播新法律用语、基本法律理念和构建近

面，发挥了巨

关键词:熊氏三杰;安徽法学;《京法律学堂

中图分类号:D909.2 文献标识:A 文章

从 1906 年京师法律学堂创立开始，全国上下兴起 而好学，经史家及汉唐以来经世之，涉靡遗。 了一股学法热，中国的法学教育步入一个全新 因无意仕途，年开新园讲社，一时学

[1]的阶段。而当时法学教科书便成为了传播近代先 《熊批史阙》和《新园诗古文集》等书。据《宿松县 进法学知识的载体。1911 年安宿松熊元翰、元 志》记载，熊虞幼年求时，常彻夜读书以至于废 楷、熊襄编辑，安徽法学社出版的《京师律学 寝忘食，置于棉被中的家中所携

[5](214)笔记》便是奠定中国近代法学之基础的清末民初三套 。足其读书之用功，在这 之不寝几月有余?法学作和材之一，也是我们今天所到的我国最 家学背景熏下，熊氏三杰治学之风

[2](367)早出版的、完整的两套现代法学教科书之一。作 仲山育有四子依伯叔排列，分别是熊元、熊 为编辑者的熊元翰、熊元楷、熊元襄兄三

对中国近代法学成长作的贡献而被学界誉为“熊氏 (一) 熊氏杰简介 [3](116)熊元翰(1872—1950)，字砚恒，字养，出身 三”。然而，很多学对熊氏和熊辑《京 ??师法律学堂笔》的介绍存在许多谬误，对它的值 廪生，光绪庚子辛丑并科举人，任

4[](449)也没有一的认识。因此，本文将对熊氏三杰和《京 之考入京师法律学堂乙班，宣统三年(1911 年)以师法律学堂笔记》做简短的证，绍笔记出版时 等成绩毕业，成为七十四一七，给副贡出 身。?遇的侵权，并况它对中国近代法学发展所起到的作 1912 年任京师地方审判厅民事第二庭推，1919

[4](5)用，以便于学者在研读这一套丛书之时，对它有更 乡里，参与《松志》的编修。熊元著 有《熊氏的了解。 判牍》一书，分为

推事审判案件之原，分类编辑

批答、意见书、呈文、公函等部分组成。 、熊氏三杰与徽法学社 ?中判决为断案之判决书，

代理人，主文，实，理由，

在谈熊氏三杰之前，首先要介一下他们的父亲， 书。案件有简有繁，结案理由也各自不同，简仅寥 正是在他严谨治的家风教育之下，才培出了中国 寥数语便将法理讲述清楚，例如《李秋桐卢月川债 近代法教育奠基人。三杰之父佐虞，字仲， 务一案》;繁则洋洋洒洒近万字详尽说明案争点及断 安徽宿松人，同治丁卯科(1867 年)贡，候选直州 案根据，逻辑连贯，条理清晰，《长杨氏振兴、荫

[4](456)[4](7)州判，封宪大夫，吏主事加四级。勤 翟忠辅王信芳家庭兼

收稿日期:2014?05?08;修回日期:2014?07?22 作者简介:伟(1987?)，男，上海，华东政法大学法律博士研究生，主要究向:比较法律史，中

[13](229)熊元楷(1880—1961)，字矩，小字养廉，学 、 东福山地方审判厅

[14](466)[15](396)是邑廪生，光绪丙午会考优贡第十七名，丁未科朝 莱州县知事、无棣县县知、济县知 [4](458)[16](410)一等第七十六名籤分苏补用知县。与其兄熊元 。1925 年左右因北伐战争退

[12](64?69)翰一同考入京师法学堂乙班，1911 年以最成绩 隔几年经老友介绍到

[17](360)第四名毕业，成绩为十二分三七，副贡出身。历 任湖北高等法院第一分院

[18](81)任江苏吴县地方检察厅检察官、直隶高等审判厅推 公务员惩委员会委员，还担任过永被刺案 [4](458)[6](227)[19](360) 事、直隶第一等察分厅检察官、司法官

甄录试及初试监事委员，1922 派任上海地检察厅 还位创社元老是熊元育，

[5](215)主任检察官，1931 又任司法部行政部科长职。 优附生。他是熊佐虞的次子，熊元翰之弟，熊元 ?在期间元楷审判过著名案子，单单《华洋诉判 和熊元襄之兄。熊氏三杰气太盛，为熊氏三杰 的决录》中就记载了其许多案例，例如《筱舫与商 兄弟，熊元育较之他们却是默无，人们往往忽 略了北清商司因批货纠葛一案》《徐永元与顺洋行因 他的存在，忽略了他与安徽法学社的关系。《氏 宗谱》债务纠葛案》《朱云卿与恒丰洋行因债务葛一案》 于他的家关系记载也比较简: [7](30?291) 等等。盛哲次子名育，字谷恒，小字养正，优

熊元襄(1882—1924)，字燮恒，小字养蕙，师 生材鲁，材

蘧，优附生，宣统己科(1909 年)拔贡一等第八名， 虽然仅寥几字，但我们不能忽略他为安徽法学 [4](458)庚戌科朝考二等，籤分浙江补用知县。1911 年又 社作出的贡献。熊元育并未像其兄弟一样入仕途， 以最优等成绩第一于京师法律学堂乙班毕业，成绩 是一直居乡里于理家族的庄园和田产。但是， 为八十三分七，给副贡出身。任司部佥事、民 即使样也并未割断他与安徽法学社联系，法学社 事司第二科科长、刑司第三科科长、京师方检察 ?创办所需的投入及运营金都是由他提供的。如 厅长，两次代理刑事司司长，还担任过日留 没有熊元育在后方提资金上支，恐怕安徽法学 督处总主任，授予过五等禾章，四等嘉禾章和 社也未必能经营得如此顺利。除此之外，熊元育参 ?[8]等嘉禾章。熊元襄主持过罗文干案的检控并参 与了法学社丛书的编辑，1914 年安法出版的 [9](64)与了《六法全书》的编纂。 《约章新编》便是他所编辑的。此书一册分两编，前 (二) 传播法学的阵地——安徽学社 一是宣统条约，后一编是民国条约，后

1909 年熊氏三杰与熊仕昌等人在北创立了安 新约章录，系简单，内容详实，堪称精品。 徽法学社，除作学术联活外，主要活动是编辑出 法学社另位不为人知的成员便是熊元翰之熊 版律书籍，介绍西方各种法律制度，传播法律知识， [20](332)材达，他毕业于保育德学。之后考入第一届 [9](64)开展法学和法律普工作。出版社最初的地 司法行政部法官训练所，1930 年以甲等成绩一点零 址已无从考证，只知 1912 年之时还北京棉花五条圆 [21](42?43)[22](4)六分毕。毕业后在总务司第一科

[23](24)通寺，之后迁往了棉花上六东头路南，1916 年左右，

[24](50?51)已搬至棉花八条第三号。并分别于 1912 年苏州安徽会 司第科办，兼任甄拔律师委员会事务员和 [25](5) 本院法规研究委员会事务 。之派驻方，历任 馆和 1918 年上海西门金家牌第七十七设立分 [26](88) ?隆昌方法院第二任席察官 ，江北首席检 社。其分售处遍布海内，例如太原的晋新书、吉 [27](587) 察官 。熊材达参与了安法学社的辑工作， [10]林的永衡官书局、兰侯府宅正本书社。 值得1918 年安徽学社出的熊元翰所辑的《检察制度》 提的是在安徽法学社的工作人员中，除最 版权页[28]()。 书就是由他校对的为著名的熊氏三杰外，以昌、熊元、材达为代 现我们已无法确切考证当时他些元老创建 表的另一批人员也曾为了传播法学而默默地付出。 安法学社的初衷，但从丛书的序中还是可

熊仕昌(1883—1953)是创元老之一，字炽民， 二的: [11](819)安徽凤阳人，道名麓，位是修方。妻子刘淑 世界学，有去年珠玉，今年刍狗矣，何也, 仁，育有子女八人,第二个儿子就是知名中共情报 以其进步之速也。国法幼稚，检察之学尤甚，(((((([12](64?69)作“后三杰”之首——熊向晖。关于熊昌的 无可讳言，使全国学士大夫力求进步，则是书也，( ((((((((((((((((((学历，只知戊戌前后中举人，之后考入京师

三五 年后刍狗可也。非然者历十年二十年，仍将奉是堂乙班，与熊氏三同窗。1911 年以等绩毕业， 序言[28]()书 为珠玉，定予之所敢哉。 成绩为七十七九

安徽法学社工作人员想以出版法学著的方式传 堂笔记》发了一起著作权纠纷案件。这起案件的案 播先进法知，力求中国法学进步的拳拳之心见 情经过并不复杂，但对徽法学的影响却是十分巨 一斑。自创社起安徽法学在短的年间就出版了 大的。件的因源于另一件民事纠，1918 年熊 一系列籍，除了著名的《京师法律学堂笔记》外， 三同窗罗廷辅想在四川地区翻印《京师法律学堂笔 还出版《熊批阙》《熊氏判牍》《国际诉讼条约》 记》并给付熊元襄数元作为报偿，事情进行

[33](154)等书。这些书籍每一都经过精心纂和校对， 。在审理这起违约案件

容上则深入浅出，微言大义，阐述精，一经出版 外，“罗辅复以假冒注册，呈请

[34](17?19)得众多学子争相购，一时间洛阳纸贵之。 人之著作权。”呈请撤

1920 年以后，名震一时的安徽法社逐渐沉 在民政部请册发行书名是“法律叢书”，故理应发 [9](66)寂，其主要原因还是人事的变迁。熊三杰之中， 行印有此名的丛。但实际以“京师法律学堂笔记” 熊元翰于 1919 年退居;熊元楷则在 1922 年派 之名发行，仅于书的后注“法律叢书”，发行法 海地方检察厅主任检察官;同年，熊元襄却身居要 律学堂笔记也应以法律学堂名称或学堂代表人之名称 职代事司司，更是于 1924 年不幸早逝;而法学 呈报，可是竟属熊版权，故为假冒，因此《

[34](17?19)社中其他骨干也是如此，熊仕 1913 年前后远赴山 律堂笔记》实未注册，故无著作权。随后， 任福山地方审判厅长，1925 年左回到了凤阳老 熊元襄呈具证据声明《律丛书》就是《师法律学 [12]家;熊元育原本就在家忙家族事务。因， 堂笔记》，并称京师法律学堂讲义之后逐条有解释， 1920 年左右安徽法学社骨干人早已走掉半，渐 这是“编者另加参考，悉订，非单纯之讲义及讲 渐寂也是在所免。管如此，短短的十年间，安 演 ，且搜 集多 种彙 成一书 ，非 单纯 笔述 一家 法学社还是为我们留下了至今仍熠熠生瑰宝— [35](21?22)言”。内务部肯定了元襄的说法，驳回了罗 —《京师法律学堂笔记》。 廷辅的请，确定熊氏所辑《京师法律学堂

著作权并称:

是书体裁本系叢刻，故定名

册封面及里面第一页，除标明法律丛书字样外，扔揭载 版波 [36](21) 京师法律学堂笔记之名称，

罗廷辅接到驳回批示之后，并不心口服，紧 着现今我看到的《京师法律学

之初，还牵涉进了一件鲜为人知的长达数年之久的官 又一再呈请内务部议，而内务部认为廷无诉 权司，而且几导致记面临下架。就像现在多畅销 且已过了起期，并且驳斥他是“一

[37](350)书出时的遭遇一样，《京师法律学堂笔记》在一版再 休，属健讼，合行批斥，不得屡渎”。内务 部版供不应求之时，也受到了法分子的侵权。1912 年 语气之强烈实属厌烦罗廷辅一再复，但罗廷辅并 未再版时发布的告示即声明:“是书为安徽氏编辑，原 就此善罢甘休，索性提行政诉讼，将务部告上 平本一名法律叢，销售最广，近有无之徒冒翻印， 政院，而熊元翰作为诉讼参加人也牵扯其中。罗廷 辅業经照章处罚，兹本社版出书在即，不日发行，因 在平政院的陈诉中不仅重申熊辑《京师法律学堂笔 记》恐赝本先出，购者莫辩，特此说明。安徽学社 原注册的“法律叢书”不符，属于“注册者 行，[29](21?22)启。” 1913 年版的丛书版权页也印有防伪印 发者未册”之情形以及所谓上述“假”之 径，权页[30]()章，书“无印者伪也，安熊氏版权”。 强调熊氏无著作权，并称内务部的做法有偏袒 之嫌，盗版之势，可见一般。而恰是这“安熊氏版权” 质问:“京师法律学纯属国立，则著作权当属 国家所却无端引来了一场官司，有人竟呈请部撤销《京 有，即人亦不所有此权，熊以何资格 而享有师法律学堂笔记》并称熊并无著作权，而呈请之人 [34](17?19)之?”此，罗廷辅还声明自己享有讲 义著竟然是熊三杰的同窗——罗廷辅。 作权进而拥有诉权，且内务部所

罗廷辅，四川长寿人，与熊氏三杰一同考入京 已过”之辞无效，他认: 法律学堂乙班，1911 年毕业，成绩为中等，六十六分 今学堂已停办，其他教授各员亦风流云散，以 零四，副贡出身。之后回乡于武备街 202 开设 致无人主持。辅既为学员一份子，即享有讲义权之一 [31](32)律所，1915 年，罗辅又因违背律师义务虚构事 ，对于他人侵害此利者，实有张之权??公 [32](34?38)实被四川律师惩戒会以停职两年的处分。 诉之意系指已经注册者而言，伊未以法律学笔记注 恰在这两年里，他与安法学社所辑《京师法律学 [34](17?19)，则与公诉期间经过与否之

作为被告的内务部则回应认为熊辑《京师法律学 两册，也就我们今天看到的《

二十二本。丛书自宣统三年(1911 年)呈报，之后几 堂笔记》非单纯之义，有自己的著作权以及实 版权页[39]()公诉时外，还对罗廷辅有诉权及作权这一说法 个月注，国元年(1912 年)再

已销售两千余部，至 1913 年已是第

略统计了安徽法学社 1911—1918 年出版书，就共 原告人既非该学堂代表

有含《法学通栏》《民法总则》在内 22 部多。 干预，呈报是否属实，实系警

《京师法律学堂笔记》是以 1906 年起在京法律 职务，许普通人民告发??又

学堂授课的冈田朝太郎、岩井尊闻、冈义正等师 之著作权一份子当然享有著作

在课堂所授为蓝本，经同窗四人熊元、熊元楷、熊 归产生之所享有，故讲义之著

元襄、熊仕昌增补资料所辑而成。这日本专家担 堂享有，义授之学生不过为谋

任学堂教习的同时，还在修订法律馆职。冈田太 将著作权与学生，也即学生不

郎主要负责起草刑法和法院编法，松冈

法和诉讼法，志钾太郎起草商法，小河滋次郎起草 因熊元翰与本案有利害系，故在本案中作为 [40](24?34)狱法。在这样的条件下，中国过日本，第 讼参加人席。对于罗廷辅的主张，熊

一次完整地输入了近代西方(主要是法法系)法学 称此套书在从刻时编者仍在

知识。根据他们的课堂讲义编辑而成一系列分别 内，之后编成的，因此外界多

类的法学书籍，也就是汪庚年编辑出的《法学汇 笔记》，而在发行出版时书的封

——汪辑京师法学堂笔记》和熊辑《京师法律学堂 标志了“法律叢书”字，故与民政部所注册的致， [41](197)记》，很快就传播开来。因此，辑《京师法 并无假冒，至于“书之名称应用几

律学堂笔记》作为传播先进法律知识载体在中国 占书面何

代法学的诞生和发展中发挥了巨大的作用。 学堂笔记》已非原来的堂笔记，编辑时已入者 ?首先，它传播新法律用语。丛书中出了新 意见，这些意多

的法律用语，如:不动产、不当得、不可抗力、上 讲演人许之必要，因此熊元

[34](17?19) ，上诉、裁、优先

代理、保释、公判、公诉、再审、产、动议、诉、 本案来龙去脉大致如此，

引渡、心证、所有权、抗辩、抗告、留、教唆，时 也已看清，而平政院也判决了内

效、法定代理人、法人、物权、现犯、破产、为 既肯定熊元翰等发行的书就

[42](87)地法、证券、预审、质、违约金等。这些法 ，还确定熊氏对发行的《京

律用语都来自日本，也是我们今天的律用语的嚆。 作权。且，平政院对罗廷辅是

体及公诉时间问题不置评，它认为是否注册及是否 它们的作用在能让中国近代法律用语规范化，为近 著作权“实为本案之根本问题，经解，其余享 法学学科的萌芽和生提供言载体，逐步与西 有讲义权利主之问题与公诉期间问题，概属枝， 先进法律文化接轨，在翻译西方法

[34](17?19)司法改革面更加现化。 无庸

[33](154)的违约之诉案也到了判决。《 京师律学堂笔 其次，它普及了基本的法律理念。熊《师法 记》历时数年的著作权争终于尘埃落定，熊氏三杰 律学堂记》的出版正值清末修律进行中。一方面， 在案件审中投入的精力可想而。因，安徽法学 因为已布法律与原有的例在内容大相径庭， 社在 1920 年左右逐渐销匿迹，这两个案件带来的影 一时间恐难以被民众接，而通过读这套笔记， 响不可谓无。 够让民众理解修订者的意。另一方面，有些

清王朝的崩溃还未及时颁布，诸如《大清民律草》 三、《京师法学堂笔记》的史位 《大清刑事诉讼律草案》《

但这些法律文本蕴的先进理念如

在安徽法学社出版的书目中，响最大的莫过于 司法独立、罪刑法定、律师辩护、公开审判， 却能通共计二十二本的《师法律学堂笔记》，1911 年“初 过笔记的不断再版和广泛的播得以民众知 晓。它为为种法律书目二十册，版时增加经政各一 在中国确立近代法和近代法学奠定了础。 [38](29)册”。1912 年版增加《经济学》《财政学》 再次，它起到了构建代法学学科体系的

? 关于安徽法社历次迁址，《政府公报》有较全面的记，限担任京师法律学堂讲习的冈朝太、岩井尊闻、松 于篇幅原因，笔者仅将出处兹举如下，读者可按图索骥:《政 冈正等人日本国内早已享负盛名。他们来到对近 府报》，1912 年 12 月初四日，第 217 ，第 8 册 99 页;《政 代律懵懂的中国，带来了方先进的法律思想，推 府公》，1913 年 9 月 26 日，第 501 ，第 17 册 568 页;《政 动了我国近法各学科的成长。而浓缩了思想 府公报》，1916 年 8 月 22 号，第 288 期，第 91 册 228 ;《政 府公报》，1912 年 11 月 15 日，第 198 期. 精华的熊《师法律学堂笔》无疑是当时求学之 ? 2013 年 7 月，笔者采访熊元襄之孙熊良工先生处得知。 士们权威法律读物，书中的内容能让他们对

学学科体系的划分有所了解。这套笔记因此也学者 参考文: [43](72)们认为是最早传播监狱学

[44](44)讼法律关系的书，清末最早从日本传入宪法学 [1] 赵晓耕, 李晓晖. 京师法学[N]. 人民法院报, 2004-4-28, [3](259?484)知识的书近代商法学的源头之一;

[45](45)[2] 曾宪义, 王. 律学与学——中法教育与法律学术的 早一

传统及现代发展[M]. 京: 中国人民大学出版社, 2012. [3] 何华. 中国法学史(第三卷)[M]. 京: 法律出版社, 2006. 致谢:感谢良工先生、熊蕾女为文提供了 [4] 俞庆澜, 昂修. 中国地方志集成 安徽府县志辑 14 民国宿 宝贵的资料，在此致以真的谢～ 松县志()[M]. 江苏: 古

[5] 俞庆澜, 刘昂修. 中国地方志集成 安徽府县志辑 14 民国宿 注

[6] 震旦月报馆. 震旦月报第 2 册[C]//近代史料刊三(第 38 ? 另外两套分别是湖北法政编辑社 1905 出版《法政丛编》 辑). 台北: 文出版, 1988. 和京师法编辑社 1911 年前后由汪庚年编辑出版的《法学汇 [7] 直隶等审判. 华洋诉讼判决录[M]. 北京: 中国政法大学 编——汪京法律学堂笔记》。何勤华:《国法学史(第 出版社, 1998. 三卷)》，法律出版 2006 年版，第 65 页。 [8] 周默. 文干案: 司法界的独战争[J]. 看史, 2011(5): ? 例如，有将籍贯看成人的(俞江:《清末民法学的

32?39. 播》，载《法学究》2000 年第 6 期);有将出

坦:《“中国经济学”寻根》，载《中国社会科学》，1998 年第 4 [9] 杜非, 传生. 安徽法学源流[M]. 合肥: 安徽人民

期);有弄错熊辑《京师法律学堂笔记》性质的(王传生:《 2000. 末以来的皖籍法学人士》，载《江淮文史》1997 年第 5 期。熊 [10] 安徽法学社出版书籍广告[J]. 政府公报, 1915(1112): 47. 元襄整:《刑事诉讼法学》，吴宏点校，中国政法大学出版 [11] 中村?元等. 国佛教发史(中)[M]. 台北: 天华出版事业 社 2012 年版，校勘);还有将生卒年月弄错的(杜非，王 股份有公司, 1984. 生主编:《安徽法学源流》，安徽人民出

页)。 [12] 熊蕾. 父亲家世[J]. 江淮文史, 2012(4): 64?69. ? 张灿奎等纂:《中国地方志集成 安府县辑 14 民国宿松县 [13] 洪宪元国务卿徵祥谨将山东等省续报第四保荐核准知 志(一)》，江苏古籍出版社 1998 年版，第 5 页。此外，《熊氏 事现任县缺勿用改分熊仕昌八十二分发省份开具清单 宗谱》也记这一事情:清光绪二年壬寅补行子辛 [J]. 政府公报. 1916, (22): 19?20. 恩正并科江乡试中第二百八十二名举人，清光绪十三年丁 [14] 山省莱州市史志编纂委员. 莱州市志[M]. 济南: 齐鲁书 未科会考中第八十二名，殿试一等第一

社, 1996. ? 1911 年京法律学堂乙毕业及甲班补习

及扣考各生外，共计应考学员三百六十三名。按平学期分数 [15] 山东省无县

平均计算依次排列，取最优等九名，优等九十名，中等一百 社, 1994. 六十一名，下等八十名，最下等二十二名，中等以上者奖 [16] 山东省济宁市任城区地方志编纂员会. 任城区志[M]. 济 副出。参见《奏设政治官报 42》，文海 出版社 1965 ， 南: 齐鲁书社, 1999. 第 76 页。 [17] 国民政府令[J]. 行院公报, 1930(218): 41?43. ? 《氏判牍》全书已散佚，笔者仅收藏有《熊氏判牍》第二 [18] 湖省地方公务员惩戒委会议决书[J]. 湖北省政府公报, 民事判决册，故笔者仅就此部分做简要

? 熊元楷历任的职务，在《熊氏宗》中有详的记载，与下

所记载的相互印证:《政府公报》1919 年 7 月 25 日，第 1245 [19] 涂

[20] 中国人民政治协商会议河北省保定市委员文史资料委员会. 期，第 145 584 页;《政府公报》1922 年 1 月 15 日，第 2110 期，第 184 册 171 页;《司法公报》1931 年 149 期，府令四。 保定文史资料选集第 12 辑—百名育德中学[M]. 1994. ? 元襄历任的职务在《熊氏宗谱》也有记载，且与《政府公报》 [21] 司法行部法官训所毕业试验学员成绩表[J]. 司公, 内容相符。例如:《府报》，1922 年月二十六日，第 2386 1930(80): 42?43. 期，第 193 册 443 页;《政府公报》，1919 年三月五日，第 1107 [22] 司行政部部令[J]. 司报, 1930(90): 4. 期;《政府公报》，1922

《政府公报》，1922 年六月十三日，第 2255

页。此外，据《熊氏宗谱》所载，熊元襄还担任了中央法会 [24] 司法行政委派

议议员，安徽省

[25] 司法院令[J]. 司法公报, 1936(99): 5. 由[J]. 政府公报, 1917(565): 21?22.

[26] 政协隆昌县委员会文史资料研究组. 隆昌文史资料辑(第 1 [36] 内务部批第六四三号 原具呈廷辅呈一件为京

辑)[M]. 1982. 堂笔既未注

[27] 重庆市渝北区地志编纂委员会. 江北县志[M]. 重庆: 重庆 出1917(580): 21. 版社, 1996. [37] 内务部批第九二号 原具呈人罗廷辅一为熊元翰违法 [28] 熊翰. 检察制度[M]. 熊材达校对. 京: 安徽法学社, 蒙准罗列理由仍复查

1918. [38] 京师法学堂笔记再版

[29] 京师法律学堂笔记再版广告[J]. 政府公报, 1912(189): 21?22. [39] 熊元. 监狱律[M]. 北京: 安徽法社, 1914. [30] 熊元楷, 熊元襄. 财政学[M]. 北京: 安徽学社, 1913. [40] 李贵连. 近代国法律的变革与日本影响[J]. 比较法研究, [31] 司法部编四川律师登录第二表[J]. 政府公报, 1915(1097): 32. 1994(1): 24?34. [32] 司法部饬第一六九

[41] 王健. 中国近代的法律教育[M]. 北京: 中国政法大学出社, 京 师 罗 廷 熊 元 襄 违 涉 诉 抗 告 [J]. 政 府

2001. 1919(1319): 154. [42] 汪庚年. 名词解[C]// 近中国法制与法学. 北京: 京大 出版[34] 平政院院长寿康呈总统依法裁决罗廷辅不服内务认许 社, 2002. 熊翰等作权一案内务府之处分并不违

[43] 孙雄. 监狱学[M]. 北京: 商务印书馆, 2011. 裁

[44] 田平安. 民事诉讼法基础理论篇[M]. 厦门: 厦门学出版社, [35] 内务部批第六二九号 原具呈元襄等呈一件为

2009. 丛书即京师律学堂记并声

现时对于罗廷辅因债权涉诉之关系并钞呈审判厅判决请示 [45] 李双元. 际私法[M]. 北京: 北

Birth and historical role of The Note of Peking Imperial Law School

SHEN Wei

(Graduate School of East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

Abstract: The foundation of the Peking Imperial Law School in the late of Qing dynasty opened a new age for China’s

modern legal education. Note of Peking Imperial Law School by editor Xiong was compiled by regarding related course

handouts in the school as blueprints and reflected the state of legal education at that time to certain extent. People who have made a great contribution to the publishing of this book include: students of the Peking Imperial Law School named Xiong Yuanhan, Xiong Yuankai and Xiong Yuanxiang and members of Anhui Law Study Society. In spite of that, Note of Peking Imperial Law School by editor Xiong has gone through a copyright infringement when being published. In short, this book had gone through many twists and turns before it was able to be passed on. This series has played a significant role in the dissemination of legal language, the popularization of new basic legal idea and the construction of modern law discipline system.

Key Words: three outstanding persons of Xiong Family; Anhui Law Study Society; Note of Peking Imperial Law

School; Xiong Shichang; Chinese modern law education

[编辑: 苏慧]

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