外观设计专利的侵权判定

作者: 赤脚水上飞
来源: 数月亮
2019-05-30

一、属于同类产品是进行外观设计侵权判定的前提。

1、外观设计专利侵权判定中，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。不属于同类产品的，不构成侵犯外观设计专利权。

2、审查外观设计专利产品与侵权产品是否属于同类产品，应当依据商品销售的分类习惯和客观实际情况，并参照外观设计分类表（《国际外观设计分类表》）对二者是否属于同类产品作出认定。

3、同类产品是外观设计侵权判定的前提，但不排除在特殊情况下，类似产品之间的外观设计亦可以进行侵权判定。

二、普通消费者的眼光是外观设计侵权判定的标准。

1、进行外观设计专利侵权判定，应当以普通消费者的眼光和审美观察力为标准。

2、普通消费者作为一个特殊的消费群体，是指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买者或者使用者。

三、整体观察、综合判断是外观设计侵权判断的主要方式

1、对被控侵权产品与专利产品的外观设计进行对比，应当进行整体观察和综合判断，看两者是否具有相同的美感。

（1）如果两者的全部构成要素相同或相近似，法院应当认为两者是相同的外观设计。

（2）如果两者的全部构成要素不相同或不相近似，法院应当认为两者是不相同的外观设计。

（3）如果构成要素中的主要部分（要部）相同或相近似、次要部分不同，应当认为两者是不相同的外观设计。

（4）产品的大小、材料、内部构造和性能通常不能作为二者不相同和不相似的判定依据。但是，可以考虑各部分之间的比例因素。比较的重点应该是专利权人独创的富于美感的主要设计部分（要部）与被控侵权产品的对应部分，看被告是否抄袭、模仿了原稿外观设计的新颖独创部分。

2、采用隔离对比、异地观察的方法对比被控侵权产品与专利外观设计时，实际造成或者可能造成消费者误认的，可以认定被控侵权产品与专利外观设计构成相同或者相近似。（供法庭作出是否侵权结论时参考）

四、外观设计侵权判定中如何看待产品对比问题。

在进行侵权判定时，应当用被控侵权产品的外观设计同专利保护的图片或照片中反映的外观设计相比较；当专利权人的产品的外观设计与图片或者照片相同时，也可以直接比较两个产品的外观设计。

外观设计专利侵权的抗辩

1、已有技术抗辩。前面已经作了分析，外观设计的相同或者相近似，是以普通消费者从整体上比较两个产品是否容易混淆为基准的。但是，外观设计的创作素材资源毕竟是比较有限，随着社会发展和产品的日益丰富，更多产品的外观设计只能是对已有技术上的局部改进，完全独创的外观设计正在减少。所以很多设计者往往会不自觉地将属于公用领域的已有技术的产品的外观纳入专利权的范围，所以，应将比较的重点放在非已有技术的创新点上。作为被控侵权的外观设计，只要有证据证明是属于自由公知技术，其产品的使用、生产者就有权利自由使用已有技术，不构成对专利外观设计的侵犯。

2、产品功能抗辩。外观设计专利保护的是产品的装鉓，但专利产品往往包含有功能性的部分。产品在正常使用过程中看不见的部件、内部构造，由产品的技术功能决定的外观特征以及不起美感作用的非装鉓性内容，不是产品的外观设计，不能作为认定外观设计相同或者相近似的要素，如自行车的支架的“三角结构”及车轮的“圆形结构”。因此，在认定是否侵犯外观设计专利权时，首先在外观设计中应剔除功能性部分，再进行相同或者相近似性分析，如果分析结果表明被控侵权设计与外观设计专利不存在相同或者相近似的情况，则侵权不成立。

外观设计专利的保护期限

我国外观设计专利权保护期限为10年。在1993年申请的外观设计中，获得专利权并且专利权保护期限达到10年的不到10%.大多数人申请专利只为获得专利权证书，从而获得职称、税收等方面的利益。[?]因此其在获得专利权之后并没有将专利适用于工业商品生产的意识，很多专利因为专利权人的原因而丧失了专利权。有的专利权人则只为获得短期商业利益，并不将其作为自己的一种品牌产品长期占领市场。而对于一些实力雄厚且具有战略眼光的大企业来说，他们希望自己的产品可以长期占领市场，获得法律有效保护。对他们讲，10年保护期较为短暂。

对于外观设计，其保护期限在各国法律中不尽相同:外观设计在日本的保护期为自核准注册之日起15年;在德国，其保护期限为自申请之日起20年;在英国，其保护期为自注册之日起5年，可延长4次，每次5年;在美国，其保护期限为自核发证书之日起14年;在法国，其保护期限为自申请之日起25年，经注册人声明还可延长25年。可见我国外观设计专利保护期限与发达国家相比较为短暂。

我认为，既然主张实行注册制与非注册制并存的保护机制，那么对于核准注册的外观设计专利保护期限可以定为自申请之日起5年，可以续展4次，每次5年。这样既可以适应那些仅需要对外观设计进行短期保护的权利人的需要，又可以满足那些要求长期外观设计专利保护的大企业的要求。

文章来源:中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网)

外观设计专利的条件

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http://hao.lawtime.cn 外观设计专利的条件我国专利法第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。”这就是说，授予外观设计专利权的条件是新颖性和独创性。同时，我国专利法又对外观设计作了如下的定义，即对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。这就是说，外观设计必须富有美感，并且能在工业上应用。因此，获得外观设计专利的应符合以下四个条件：

(1) 必须具有新颖性。

新颖性是外观设计获得专利权的基本条件，就是说，获得专利的外观设计必须是前所未有的。我国专利法规定，对新颖性的判断：其时间标准以申请日为准;其地域标准，出版物上的公开采用世界标准，使用公开采用国内标准。也就是说，获得专利的外观设计“应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同且不相近似”。

(2) 应具有独创性。

许多国家把外观设计是否具有独创性作为是否授予专利权的一个条件。独创性主要是指授予专利权的外观设计与现有的外观设计相比应具有明显的特点，或者说“不相近似”。判断两个外观设计是否近似，应比较使用外观设计的同类的两个产品，看他们从整体上是否相似，对于近似的外观设计不能授予专利权。

(3) 应富有美感。

世界各国对是否具有美感作为授予外观设计专利的规定是不同的。美国、英国等并不把是否具有美感作为是否授予外观设计专利的一个条件。而德国、日本等国则将其人作为是否授予外观设计专利的一个条件。我国专利法实施细则规定外观设计应当富有美感。

(4) 应适于工业应用。

由于外观设计专利的目的是促进商品的交流和经济的发展，因此，授予专利的外观设计必须适于在工业上应用，即能够用工业生产的方式将外观设计置于产品之上。

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外观设计专利的定义

专利法规定:“专利法所称外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。”外观设计专利的保护对象是产品的装饰性或艺术性的外表设计。这种设计可以是平面图案，也可以是立体造型，或者是这两者的结合，也就是说，外观设计只限于产品外观的设计，不涉及产品的技术性能;着眼于产品的形状、图案、色彩，且目的在于提高产品美感的设计，才应申请外观设计专利。例如，对电脑显示器的形状、颜色以及散热孔和按钮的安排等进行设计，使得显示器更加令人赏心悦目，这样的设计就应申请外观设计专利。

授予外观设计专利权的条件

o 必须具有新颖性:新颖性就是所说的“不相同”，其时间标准以申请日为准;其地域标准，出版物上的公开采用世界标准，使用公开采用国内标准。

o 应具有独创性:独创性就是所说的“不相近似”，主要是指授予专利权的外观设计与现有的外观设计相比应具有明显的特点。

o 应富有美感:我国专利法实施细则规定外观设计应当富有美感。

o 应适于工业应用:外观设计专利的目的是促进商品的交换和经济的发展，授予专利的外观设计必须适于在工业上应用，即能够用工业生产的方式将外观设计置于产品之上。

外观设计专利与实用新型专利、商标以及美术作品的区别

外观设计与实用新型虽都涉及产品的形状，但着眼点不同，产生的效果不同，外观设计是一种设计方案，所涉及的形状是从产品的美感角度出发;实用新型是一种技术方案，所涉及的形状是从产品的技术效果和功能的角度出发。

外观设计与绘画、美术作品的区别在于外观设计必须与产品结合为一体，没有与任何产品相结合的画稿不能得到外观设计专利，但如果画稿是用于地毯上的图案和色彩的设计，则可以申请外观设计专利。

外观设计与商标在构成上都含有形状、图案和色彩等要素。但外观设计的载体是产品且与产品不能分离，并能直接体现它的价值和使用价值;商标是区别商品/服务不同来源的显著标志，或者说商标是将一个企业生产或经营的商品/服务与另一企业生产或经营的商品/服务相区别的显著标志，商标可以与商品或服务主体分离，是置于商品表面、包装及服务的店面等上的标记。

申请外观设计专利的必要性

授予外观设计专利的目的主要是促进商品外观的改进。随着市场竞争的日趋激烈和人们生活水平的不断提高，改善外观设计与扩大商品销售有着密不可分的关系，当产品的质量和性能相同时，外观设计的好坏直接影响消费者的选择，进而影响产品的销售量，因此，对产品的外观设计给予有效保护的必要性已变得更为突出。

外观设计申请的交底要求

? 使用本外观设计的产品名称。

? 外观设计图或照片，一式四份，就立体外观设计产品而言，产品设计要点涉及六个面的，应当提交六面正投影视图，即主、后视图，左、右视图，仰、俯视图;产品设计要点仅涉及一个或几个面的，可以仅提交所涉及面的正投影视图和立体图;就平面外观设计产品而言，产品设计要点涉及一个面的，可以仅提交该面正投影视图;产品设计要点涉及两个面的，应当提交两面正投影视图。

? 图的标准:手或电脑绘图及照片均可，但轮廓要清晰，照片应按正投影规则制作，应避免强光、阴影、衬托物，请求保护的外观设计包含色彩的，应当提交彩色图片或照片。图或照片的大小要大于 3 × 8cm , 小于 15 × 22 cm。各视图的比例应一致。

注:如无法按照上述交底要求提供材料，可只提供样品，由我所代理制图或照相。